Las ejecuciones en materia de familia
Cabe la ejecución provisional en materia de familia? ¿Qué efectos tiene la interposición de un recurso y qué ocurre en tanto se sustancia y se resuelve el mismo? No son pocas las veces que, en materia de familia, nos encontramos en la siguiente tesitura: ante una ruptura del núcleo familiar, en tanto se sustancia el divorcio o las medidas, las partes de forma tácita o expresa se ven forzados a llegar a acuerdos para la organización de su vida “post ruptura”. Una vez se obtiene sentencia en primera instancia, si alguna de las partes no está de acuerdo y recurre ¿la sentencia de instancia es ejecutable? O, por el contrario, al no ser firme, ¿puede “obviarse” el contenido de la resolución judicial, hasta que se resuelva la apelación? En este artículo intentaremos arrojar algo de luz sobre esta cuestión, analizando qué dice la ley y cómo se ha posicionado la jurisprudencia a este respecto: Señala el art. 525 de la LEC, enmarcado en Capítulo relativo a la ejecución provisional que “No serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional: Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad del matrimonio, separación y divorcio…”. A pesar de lo anterior, si acudimos a lo dispuesto en el art 774.5 del mismo cuerpo legal, enmarcado dentro del Capítulo relativo a “los procesos matrimoniales y de menores”, se establece que “los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio”. En principio, parece que estos dos artículos son antagónicos, contradictorios. No obstante, si acudimos al principio de especialidad (lex specialis derogat legi generali) la contradicción comienza a disiparse. Es decir, aunque como norma general no se pueden ejecutar de forma provisional las sentencias dictadas en los procesos de divorcio (entre otros), la norma específica, que es la que se enmarca dentro de los procesos especiales, matrimoniales y de menores, determina de una forma meridianamente clara que los recursos que se interpongan contra la sentencia de medidas definitivas no suspenderán la eficacia de las medidas acordadas. Es decir, se interponga o no recurso, las medidas acordadas en primera instancia son eficaces, despliegan efectos, han de cumplirse y pueden ejecutarse. Este criterio es el seguido por la jurisprudencia, pudiendo destacar, por su especial claridad en la exposición, el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de julio de 2017, que establece que “esta Sala en Autos de 7 de julio de 2.006 y 11 de octubre y 21 de diciembre de 2.007 , aquellos dos recaídos en asunto referido a la vivienda familiar, siguiendo el criterio establecido de manera casi unánime en las Audiencias Provinciales (…) señalaba que no existe dicha contradicción, en primer término, porque el artículo 525 LEC , cuando niega la ejecución provisional a las sentencias dictadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, ha de entenderse que se refiere, en coherencia con el artículo 521 LEC,, al pronunciamiento sobre el estado civil que resulta del fallo, de carácter constitutivo y que, por aplicación del citado artículo 521 LEC no es susceptible de ejecución ni provisional ni definitiva, por no contener una condena, pero en nada afecta a los demás pronunciamientos que en ellas se contengan, que pueden ejecutarse provisionalmente, (…) pues el recurso únicamente tiene el efecto devolutivo pero no el suspensivo, por lo que cabe tanto su ejecución forzosa cómo la provisional.” También tuvo ocasión de pronunciarse el respecto de esta cuestión la Audiencia Provincial de Girona en Auto de 2009 donde señala que “En aplicación de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC en virtud del cual las medidas acordadas en sentencia son eficaces, aun cuando la resolución que establece las medidas definitivas hubiera sido recurrida, como es de suponer que ha ocurrido en este supuesto, pues el recurso interpuesto no suspende su eficacia (…) en este caso, aun cuando la sentencia de divorcio haya sido objeto de recurso, la parte a quien interese puede pedir ante el juzgado de primera instancia que la dictó la ejecución definitiva, que no provisional, de las medidas acordadas en sentencia en cuanto a régimen de visitas y pensión de alimentos, así como que se deje sin efecto la ejecución del auto de medidas provisionales”. La Audiencia Provincial de Madrid también se pronunció al respecto en su Auto de 10 de junio 2003, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández, y señalando, ante la aparente contradicción de lo dispuesto en los arts. 525 y 774 de la LEC, lo siguiente: “Tal antagonismo normativo, dentro de la misma ley, ha de atraer, en su necesaria solución judicial en casos como el presente, el principio de prevalencia de la regla especial sobre la de carácter general, máxime cuando lo que acaba por establecer el artículo 774 es la incondicional exclusión del efecto suspensivo del recurso, en modo tal que en estos procedimientos ni siquiera ha de acudirse, durante la pendencia de la impugnación, a la vía de la ejecución provisional, pues los pronunciamientos sobre medidas complementarias son ejecutorios desde el mismo momento en que se dicta la sentencia por el Juzgado”. Por último, es reseñable la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 26 de marzo de 2014 en la que se establece, en relación con el momento en que despliega efectos la pensión de alimentos, la siguiente doctrina: “cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente”.En definitiva, una vez analizado el contenido de la ley
Las temibles vacaciones escolares para los abogados de familia
Uno de los momentos en que los abogados de familia tenemos mayor carga de trabajo, se produce en los meses anteriores y posteriores a los periodos vacacionales, siendo los meses de verano, en los que probablemente se pueda llegar a duplicar el trabajo existente. El motivo no es otro que, ante dichos periodos vacacionales, aquellas personas que se encuentren en una crisis de pareja, no quieran pasar el tiempo de vacaciones con la persona de quien está pensando separarse, o bien, que finalizadas las vacaciones, los problemas existentes previamente se han agudizado o puesto de manifiesto de tal forma que la quiebra de la pareja es inmediata. Pero no solamente nos encontramos ante nuevos procesos o posibles nuevos clientes, sino que la llegada del periodo vacacional supone la existencia de muchas dudas relativas a los regímenes de visitas o estancias, dudas que existen tanto en aquellos procesos con sentencia judicial como en aquellos procesos que se encuentran tramitándose en ese momento ya sean de mutuo acuerdo o contenciosos, y todavía no se ha establecido una regulación sobre las medidas relativas a la guarda y regímenes de visitas. En el primer caso, es decir, cuando existe una sentencia judicial que ya regula el régimen de visitas o estancias, se pueden producir diferentes interpretaciones por cada uno de los progenitores sobre lo dispuesto en la sentencia en cuanto a la regulación sobre ese periodo vacacional, pero el verdadero problema es cuando esa sentencia contiene errores o no ha previsto determinadas situaciones, que pueden llegar a generar conflicto. Una de las cuestiones mas habituales es la relativa a quien corresponde la elección del periodo vacacional, estableciéndose en sentencia, por ejemplo, que al padre le corresponde elegir en años pares y a la madre en impares. El problema lo encontramos cuando no se establece cual es el plazo para esa elección, ni se contiene nada relativo a la fecha en que se debe hacer esa elección, y aquí es donde entramos los abogados, para intentar conciliar esa diferencia ante la ausencia de plazo, pidiendo a nuestro compañero que pregunte a su cliente que periodo ha elegido, y comunicándoselo a nuestro cliente, para comunicárselo al compañero que se lo indique a su cliente, que puede no estar de acuerdo, y volvemos a empezar de nuevo. Esta cuestión es previsible si en el acuerdo o en la sentencia judicial se establecen estas cuestiones con claridad, como así he visto en sentencias que establecen un plazo para esa elección, y si no se realiza como se ha establecido, le corresponderá elegir al otro progenitor, o incluso no permitir las elecciones, sino establecer que en años pares le corresponde a un progenitor el primer periodo y al otro en años impares, es decir, realizar una precisión de los términos para evitar que se suscite cualquier problema de interpretación. Es cierto que estos problemas de interpretación se producen fundamentalmente en aquellos progenitores que tiene una mala relación y no pueden llegar a un entendimiento, lo que nos obliga a los abogados a realizar el esfuerzo a intentar que puedan llegar a dicho entendimiento, a veces, con grandes dificultades. Los conflictos pueden ser de todo tipo, siendo uno que me causó verdadero asombro, que en el convenio que luego fue aprobado por sentencia, se establecía que la entrega y recogida se realizaría a las doce. No se puso a las “doce de la mañana” o a las “doce de la noche”, solamente a las doce, lo que generó que un progenitor considerara que era las doce de la mañana y el otro las doce de la noche, y no había forma de poner a dichos padres de acuerdo. El sentido común indica que hay muchas formas de resolverlo, y que resulta del todo innecesario tener que iniciar un proceso judicial para esta cuestión, pero cuando las partes no quieren, pocas posibilidades hay. En este caso al final se estableció que se recogiera a los niños a las doce de la noche, cuando lo lógico sería que fuera o bien por la mañana o bien al día siguiente, pero no hubo forma de convencer a uno de los progenitores y para evitar el proceso judicial, el otro progenitor cedió y se realizó un acuerdo que evitara posteriores conflictos sobre la misma cuestión. Pero el verdadero pánico viene en aquellos progenitores que todavía no tienen medidas establecidas y el proceso se encuentra en trámite, ya sea de mutuo acuerdo o contencioso, en este último caso más difícil todavía. Son progenitores con un elevado conflicto entre ellos, y que cualquier cuestión genera una imposibilidad de acuerdo, son aquellos progenitores que si aceptan el régimen de estancias que propone la otra parte, es que “ha ganado, y siempre tengo que ceder”, aunque la realidad sea muy diferente, porque nadie gana o pierde. Y también es cierto que también nos podemos encontrar, con que uno de los progenitores intenta imponer su criterio unilateral y el otro se ve limitado a aceptar ese criterio o a no ver a sus hijos hasta que se establezcan las medidas por el juez, pero cualquier cuestión que no esté perfectamente determinada será nuevamente motivo de conflicto. Entre las diversas cuestiones que se producen con mayor habitualidad son las derivadas de los problemas con las comunicaciones con los hijos cuando están con el otro progenitor en el periodo vacacional (si tienen que ser telefónicas o videollamadas, si tiene que ser en un horario establecido o se puede llamar varias veces al día) la elección de los periodos como anteriormente he señalado, los horarios de los periodos, quien comienza el régimen de custodia o estancias a la finalización de los periodos, es decir, un sinfín de conflictos que necesitan una regulación muy precisa y que no genere problemas de interpretación (por ejemplo, si se establece que en los cumpleaños de los hijos al padre que no le corresponda estar con el hijo en ese día, pueda verle dos horas, verificar, que dicha fecha no coincida con un periodo vacacional, que
La elección del régimen económico matrimonial no puede fundarse solo en el amor
Uno de los efectos del matrimonio, es la generación de unas consecuencias económicas entre los cónyuges, efectos o consecuencias que se generarán aun con independencia del régimen económico matrimonial en el que los cónyuges se casen, pero que tendrá importantes y relevantes efectos. Nuestro Código Civil establece que, en defecto de capitulaciones matrimoniales, el régimen económico matrimonial será el del régimen de sociedad de gananciales, esto es, – y señalado de una forma muy resumida – que desde que los cónyuges contraen matrimonio, todos los ingresos, frutos y rentas los convierten en comunes. Si bien y a diferencia del Código Civil, en aquellos territorios con derecho foral como Cataluña (Islas Baleares, Valencia) el régimen económico matrimonial será el de separación de bienes, en defecto de ese pacto. Dos regímenes muy distintos y diferenciados con consecuencias igualmente muy diferentes. El Código Civil, regula también el régimen de participación, el cual tiene escasa por no decir nula aplicación y podemos describirlo como una mezcla de los dos anteriores, y por el cual cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su cónyuge durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente, pero conservando cada cónyuge la administración, disfrute y libre disposición de los bienes adquiridos tanto antes como después del matrimonio. Lo cierto es que los futuros cónyuges al momento de contraer matrimonio no suelen plantearse cuál es el régimen económico matrimonial que va a establecerse, ni las consecuencias e implicaciones que ello comporta, no realizando capitulaciones y estableciéndose el régimen que por defecto se determina conforme a la legislación que sea de aplicación, que será el régimen de la sociedad legal de gananciales en territorio común, salvo en aquellos territorios con derecho foral propio en que lo será el de la separación de bienes. El matrimonio comienza, vienen los hijos, un progenitor o ambos continúan sus carreras profesionales, los trabajos cambian, un cónyuge tiene mayor éxito profesional, el otro tiene menos, o han decidido que uno progrese profesionalmente mientras el otro queda al cuidado de la familia… y llega el divorcio. Y en este momento advertimos cuales son las consecuencias del régimen económico matrimonial que en su día se constituyó. El régimen de sociedad de gananciales responde, en mi criterio, a la respuesta que el legislador otorgó a aquellos matrimonios en el que uno de los cónyuges era el que realizaba su actividad laboral fuera del hogar familiar, y el otro se dedicaba al cuidado de los hijos y de la familia. De tal forma, que los ingresos, frutos y rentas percibidos por uno de los cónyuges, beneficiaban a ambos. Y por el contrario en el régimen de separación de bienes, cada cónyuge mantiene su propio patrimonio, no haciendo comunes los ingresos y rentas, que quedan en beneficio de aquel que los percibe. Y aquí vienen las sorpresas, siendo las más habituales, aquellos cónyuges que constante matrimonio han estado ahorrando del dinero recibido por salario, porque han funcionado con cuentas independientes, salvo la cuenta común donde ingresaban parte de su salario para asumir las cargas matrimoniales. Su régimen económico matrimonial lo es de la sociedad de gananciales, por tanto, dichos ahorros, tienen el carácter de ganancial. O bien ese matrimonio, en el cual han decidido que uno de ellos se quede en casa al cuidado de la familia, desarrollando el otro su actividad profesional, mientras tanto han comprado una casa, que se abona por el cónyuge que percibe los ingresos, que será el titular único de esa vivienda al adquirirse a su titularidad. Y el régimen que en su momento decidieron establecer fue el régimen de separación de bienes, y años después el cónyuge que se dedicó a la familia se encuentra que no tiene trabajo, pero tampoco patrimonio ninguno. Y muchas otras cuestiones se suscitan en esa “comunidad económica” que se constituye, y si bien nuestra legislación contiene una regulación extensa sobre el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, hay otras cuestiones que han necesitado y continúan necesitando de la interpretación por los tribunales, para su necesaria adaptación a la realidad social -por ejemplo, y entre otras, la amortización de hipoteca con dinero privativo por uno de los cónyuges, que anteriormente era considerado como una “donación” entre cónyuges, pero que la reciente jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, le otorga la consideración de dinero privativo que debe ser reintegrado al cónyuge que lo aportó-. El matrimonio es un contrato entre los cónyuges -y como he escuchado decir a grandes juristas- un contrato cuyo fundamento se encuentra en el “amor”, y al momento de la ruptura, cuando se produce la “revocación” de ese contrato, ese fundamento de “amor” ha desaparecido, y nos encontramos únicamente con lo que viene regulado en la ley, y con consecuencias además de desconocidas, no queridas. Por tanto, cuando formalicemos el contrato de matrimonio valoremos muy bien, junto a ese fundamento esencial llamado “amor”, los demás elementos que van a concurrir en el contrato y entre ellos, cual es el régimen económico matrimonial que va a establecerse, así como sus consecuencias. Y no me refiero a los llamados pactos prematrimoniales o acuerdos prematrimoniales, los cuales son muy habituales y usuales en países de tradición anglosajona pero su eficacia práctica en nuestro país es muy diferente, por cuanto los pactos que en ellos se contienen, pueden no tener validez ninguna al quedar sometidos y supeditados al control judicial. Me refiero a la necesidad de conocer cómo funciona y qué consecuencias tiene el régimen matrimonial que se elija o se establezca ante la falta de esa elección, porque evitará muchos problemas y disgustos, pero no solo al momento del divorcio, sino incluso constante el matrimonio. Revista Buen Gobierno mayo 2021
Progenitores y mayores de edad: apegos y pagos
Decía Nelson Mandela: “Nada dice más del alma de una sociedad que la forma en que trata a sus hijos”. Pero, y ¿los hijos a los padres? Es por todos es conocida la obligación legal que ostentan tanto padres como madres para facilitar alimentos a sus hijos, entendiendo estos como sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, incluso una vez disuelta la relación matrimonial o de hecho de los progenitores. En relación a los menores de edad no existe lugar a dudas, ahora bien, ¿qué sucede con los hijos mayores de edad aún dependientes económicamente de sus progenitores? El Código Civil en el apartado segundo del artículo 93 es claro al establecer: “Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.” Es cierto que son muchos los factores que dificultan la independencia económica de los hijos mayores de edad, comenzando por encontrarse éstos aún en periodo de formación, seguido de la precariedad laboral y el costoso acceso al alquiler de una vivienda en ciertos lugares de nuestra geografía nacional, entre otros. Si bien, no podemos considerar la extensión de la pensión de alimentos en ningún caso un brindis al sol, habida cuenta, que no existe a día de hoy un criterio unánime por parte de nuestros Tribunales que determine hasta qué edad se puede disfrutar de esta pensión, y mucho menos es contemplada por nuestra legislación. Como ya aventuraba el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016: “La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos”. Lo mismo sucede con determinar los motivos por los que puede extinguirse la obligación de alimentos entendida en términos generales, dado que los artículos 150 y 152 CC numeran los que siguen: – Fallecimiento del alimentante o el alimentista. – Peor fortuna del alimentante o mejor fortuna del alimentista – Incursión del alimentista en causa de desheredación – Necesidad de alimentos derivada de una mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista. En relación a lo expuesto, y teniendo en cuenta la tan reiterada plegaria por parte de los operadores jurídicos que aboga por una especialización de los Juzgados de Familia, encontramos una cuestión que sin lugar a dudas trae de cabeza a muchos. ¿Tengo que seguir abonando una pensión de alimentos cuando no tengo relación alguna con mis hijos? El Tribunal Supremo en su conocida STS, de 19 de febrero de 2019, establecía las bases en cuanto a requisitos para poder dar respuesta a la cuestión que nos ocupa. – En primer lugar, será necesario acreditar la falta de relación entre padre e hijo. – Del mismo modo, que esa falta de relación sea relevante e intensa. – Finalmente que esa falta de relación sea imputable a los hijos. Es decir, nos encontramos con una problemática que deviene en el pasado, al existir unos hijos que no han tenido un vínculo afectivo con el progenitor durante años; presente, dado que por un lado se encuentra la zozobra del progenitor que supone la negativa de los hijos a formar parte de su vida y, en contraposición, un enriquecimiento injusto de éstos al seguir percibiendo una cuantía económica. Cuestión que sin lugar a dudas también encuentra su relevancia en el futuro, puesto que de ser imposible seguir abonando esta cuantía, estaríamos ante un supuesto de impago de pensiones, con las consecuencias a nivel civil como penal que pueden generar. Ante esta vorágine, arroja luz a todos los efectos la reciente sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Córdoba, de fecha 30 de diciembre de 2020, cuyo tenor literal expone: “El padre ha cumplido puntualmente en todo este periodo de tiempo su obligación de abonar la pensión de alimentos sin que exista incumplimiento acreditado a esta obligación, es evidente que dicha situación de no relación obedece casi exclusivamente a la voluntad de ambas hijas y, por tanto, es procedente declarar extinguida la obligación de pagar la pensión” Respecto a la relación con sus hijas, fueron ellas mismas quienes en la vista en calidad de testigos declararon. Una de ellas, “desde su mayoría de edad, hace más de 7 años, únicamente mantuvo relación con su padre vía whatsapp en tres ocasiones. La primera vez para pedirle un ordenador. La segunda vez y la tercera para pedirle que le ingrese a ella la pensión, tras lo cual bloquea a su padre ante su insistencia, justificándolo en que no está preparada y que necesita tiempo”. La segunda, fue incluso más determinante al admitir la absoluta falta de relación desde el año 2011 tras la infructuosa intervención en un PEF, desde la que no volvieron a tener contacto alguno. De todo lo expuesto se desprende, que se inicia sin lugar a dudas un camino para extinguir el abono de alimentos a quienes no muestran ningún tipo de apego. Con la colaboración de Natalia Apolo Revista buen gobierno
Competencia y ley aplicable en un procedimiento de divorcio internacional
En un procedimiento de divorcio internacional con hijos comunes es muy importante atender a las circunstancias del caso en concreto, en aras de conocer qué juzgados son competentes para conocer un asunto, y cual es ley aplicable -porque puede ocurrir que los tribunales de un país tengan la competencia para conocer dicho proceso, pero puede ser de aplicación la ley de otro país, sin perjuicio de la diversidad existente en la regulación respecto a las medidas que pueden dictarse o ser establecidas-. Y por ello partiremos de un supuesto de hecho, dando respuesta a cada una de las cuestiones que deben ser resueltas y las consecuencias jurídicas de cada una de ellas. Nos encontramos con una pareja, en la que uno de los miembros tiene nacionalidad mexicana y el otro es nacional francés. Ambos contraen matrimonio en México -no otorgando capitulaciones matrimoniales- en el año 2001, fijando su residencia inmediatamente después del matrimonio en Argentina. Tras varios años, trasladan su residencia a Francia y es allí donde el otro cónyuge adquiere la nacionalidad francesa. Fruto de esta relación nacen dos hijos comunes y deciden de mutuo acuerdo que uno de los progenitores se dedique al cuidado de los menores lo que le permite al otro progenitor progresar profesionalmente. Por acuerdo de ambas partes, trasladan su residencia a España donde residen durante un plazo de tres años, y se procede a la decisión de divorcio. Aplicaremos la regulación internacional para conocer si España es competente para conocer del divorcio, así como cuál es la ley aplicable. ¿Qué juzgados son competentes y qué ley se debe aplicar? 1) Régimen económico matrimonial: Los cónyuges se casaron en México sin otorgar capitulaciones matrimoniales si bien se fueron a vivir a Argentina inmediatamente después de contraer matrimonio. Es por ello al haberse celebrado el matrimonio con anterioridad al 2019 (dado que no es de aplicación, es aplicable el artículo 9.2 de nuestro Código Civil: “Artículo 9. 2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. Por tanto, el régimen económico matrimonial será el común en Argentina al ser el país en el que residieron con posterioridad a la celebración del matrimonio. 2) Divorcio: al momento de solicitar el divorcio, la unidad familiar tenía fijada su residencia habitual en España. Por tanto y respecto a la competencia judicial, son competentes los juzgados españoles conforme al artículo 3 del Reglamento nº 2001/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 -en adelante, Reglamento de Bruselas II bis- por ser España la residencia habitual de los cónyuges. Así el citado artículo 3, establece los criterios para que pueda ser determinada la competencia, como la última residencia habitual de los cónyuges, la residencia del demandado, la residencia del demandante, etc. Son criterios de competencia de carácter alternativo, el denominado fórum shopping. Respecto a la ley aplicable, debemos acudir al Reglamento nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 en el que se establece: (i) Que las partes podrán elegir la ley aplicable al divorcio aun a pesar de ser un procedimiento contencioso en virtud del artículo 5 de dicho Reglamento. (ii) Y a falta de elección, se aplicarán los foros establecidos en el artículo 8 del Reglamento 1259/2010. Es por ello que, en nuestro supuesto de hecho, se aplicará la ley aplicable española por ser el lugar de residencia habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda. En cuanto a la ley aplicable, ya no nos encontramos con criterios alternativos, sino que dicho artículo establece un orden para la determinación de la ley aplicable. 3) Medidas inherentes a los menores: – Guarda y custodia, régimen de estancias y visitas y uso del domicilio familiar. Respecto a la competencia judicial conocerán del asunto los juzgados españoles por ser España la residencia habitual de los menores conforme al artículo 8 del Reglamento de Bruselas II bis y se aplicará la ley española por ser igualmente la residencia habitual de los menores. – Pensión de alimentos Respecto a la competencia judicial son competentes los juzgados de España en virtud del artículo 4 del Reglamento nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Y respecto a la ley aplicable, en este caso se aplicaría la ley española por ser la residencia habitual del acreedor conforme al artículo 3 del Convenio de Roma 2007. Por tanto, es muy importante en un procedimiento de divorcio con elemento internacional atender a las circunstancias del caso dada la gran variedad de regulación aplicable en estos procedimientos internacionales. Con la colaboración de Andrea López Revista buen gobierno
Diferencia entre separación y divorcio
La separación supone la suspensión del vínculo matrimonial mientras que el divorcio supone la extinción de dicho vínculo matrimonial, si bien los efectos jurídicos son los mismos. Esto es, tanto en el procedimiento de separación como en el del divorcio se deben regular las mismas medidas inherentes a los menores: patria potestad, guarda y custodia, régimen de estancias o visitas, pensión de alimentos así como las medidas económicas entre cónyuges: pensión compensatoria y pensión indemnizatoria del artículo 1438 del Código Civil. En este sentido, es necesario indicar que si en el procedimiento de separación, las partes deciden reconciliarse podrán presentar ante el Juzgado que dictó la Sentencia un escrito de reconciliación y en caso del divorcio, las partes deberían volver a casarse. Entonces, ¿por qué existe diferencia entre la separación y divorcio? La legislación aplicable hasta 2005, establecía la separación como requisito previo y obligatorio al divorcio, es decir, los cónyuges estaban obligados a separarse y una vez transcurrido el plazo de 2 años, se podían divorciar. No obstante, a día de hoy la separación ya no es un requisito previo al divorcio pudiendo los cónyuges divorciarse a partir de los 3 meses de casarse. Por tanto, en la actualidad recomendamos el divorcio ya que en caso de iniciar un procedimiento de separación en el que las partes no se reconcilian finalmente, deberán iniciar un procedimiento de divorcio con posterioridad en aras de extinguir finalmente su vínculo matrimonial. Andrea López Muñoz
Administración y disposición de los bienes gananciales
No sé si se han fijado, pero más allá de la afirmación inconcreta de que pagamos muchos impuestos, los únicos tributos de los que somos capaces de concretar su coste son básicamente tres: el IBI, la plusvalía municipal, y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; tributos, curiosamente, que no son los que más castigan nuestros bolsillos ni los que en términos relativos más recaudan. El Código Civil establece detalladamente en el artículo 1347 qué bienes son considerados bienes gananciales, si bien se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que son privativos de cualquiera de ellos. Respecto a la administración y disposición de los bienes gananciales, el artículo 1375 CC establece el principio de cogestión y codisposición de tales bienes al señalar que, salvo que conste pacto expreso en capitulaciones matrimoniales o sean supuestos amparados por la propia ley, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cónyuges. Este principio de actuación conjunta se complementa con el deber de información previsto en el artículo 1383 CC que establece que los cónyuges tienen la obligación de informarse recíproca y periódicamente sobre su actividad económica. Es más, el incumplimiento reiterado de este deber de información se considera causa suficiente para solicitar, por parte de uno de los cónyuges, la disolución de la sociedad de gananciales. El Código Civil distingue, por un lado, los actos de administración (artículo 1376 CC) en los que, si fuese necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno de ellos se encontrase impedido para prestarlo o, incluso, se negare sin justificación alguna a ello, se podrá solicitar el auxilio judicial. Y, por otro lado, están los actos de disposición (artículo 1377 CC) que, conforme al principio general, también es necesario el consentimiento de ambos cónyuges, si bien es necesario analizar los efectos que se produzcan dependiendo de si esos actos de disposición se realizan a título oneroso o gratuito: – Actos de disposición a título oneroso: conforme al artículo 1377.1 CC es necesario el consentimiento tácito o expreso de ambos cónyuges para realizar estos actos de disposición. Excepcionalmente, si uno de ellos no puede o no quiere consentir sin justificación alguna, el Juez podrá suplir dicho consentimiento si considera que el acto es de interés para la familia. En caso de falta de consentimiento por alguna de las partes, el cónyuge no consentidor puede alegar la anulabilidad del acto (artículo 1322 CC). El ejercicio de esta acción prescribirá a los cuatro años desde el momento en el que se tenga conocimiento del acto o desde el día de la disolución de la sociedad de gananciales, en su caso. – Actos de disposición a título gratuito: en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges, se podrá alegar la nulidad radical del acto y, en este caso, la acción de nulidad es imprescriptible por lo que la impugnación de dichos actos se podrá alegar en cualquier momento. A su vez, es necesario distinguir entre actos de disposición a título gratuito inter vivos o mortis causa: – Inter vivos: las donaciones de bienes comunes inter vivos también necesitan el consentimiento de ambos cónyuges excepto si se tratan de liberalidades de uso o regalos de costumbre en cuyo caso será suficiente el consentimiento de uno de los dos (artículo 1378 CC). – Mortis causa: cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales, si bien no se podrán concretar bienes hasta que no se proceda de forma automática a la liquidación de la sociedad de gananciales después de la muerte de uno de los cónyuges. En este sentido, el artículo 1380 CC establece que si se realiza el legado de un bien concreto solo producirá efectos si dicho bien fuese adjudicado a la herencia del propio testador. En caso de no ser adjudicado a dicha herencia, se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. La regla general es que ambos cónyuges deben dar su consentimiento expreso o tácito para poder realizar actos de administración o disposición de los bienes gananciales, si bien existen varias excepciones previstas por el propio Código Civil, si bien prevaleciendo la actuación conjunta de los cónyuges complementada. En caso de falta de consentimiento por alguna de las partes, el cónyuge no consentidor puede alegar la anulabilidad del acto. Con la colaboración de Raquel Mena Revista buen gobierno
Matrimonio y régimen económico matrimonial
El matrimonio es el acuerdo de voluntades de dos personas que consienten en su unión legal, por la que se establecen unos derechos y obligaciones por razón de matrimonio tanto en la esfera personal y en la esfera patrimonial. En cuanto a la esfera patrimonial, al momento del matrimonio es importante regular las normas sobre cómo los cónyuges van a gestionar y administrar su patrimonio. Este conjunto de normas que regularán las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre ellos y con terceros se denomina régimen económico matrimonial. El régimen económico matrimonial puede ser elegido por los cónyuges mediante documento notarial denominado capitulaciones matrimoniales. A falta de capitulaciones matrimoniales, o cuando éstas sean ineficaces, se aplicará el régimen supletorio que, para los territorios de derecho común es el de sociedad de gananciales. Si bien, en el territorio español existen determinadas Comunidades Autónomas con derecho civil especial estableciendo su propio régimen económico matrimonial supletorio a falta de capitulaciones matrimoniales. El Código Civil establece tres regímenes económicos matrimoniales: – El régimen económico de la sociedad de gananciales. – El régimen económico de la separación de bienes. – El régimen económico de partición. La sociedad de gananciales es el régimen económico matrimonial en virtud del cual se hace común para los cónyuges las ganancias y beneficios obtenidos por cualquiera de ellos, y que serán atribuidos por mitad al disolverse aquella. El Código Civil establece qué bienes deben ser considerados gananciales y cuáles deben ser considerados privativos. Así, a modo de ejemplo, serán considerados bienes gananciales los ingresos obtenidos por el trabajo de cualquiera de los cónyuges, los frutos o rentas que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales o las empresas y establecimientos fundados constante la sociedad de gananciales con dinero ganancial. Por el contrario, son bienes privativos aquellos que cada uno de los cónyuges tuviera con anterioridad a la sociedad de gananciales, o los obtenidos por herencia o donación, entre otros. Al cese de la vigencia de la sociedad de gananciales deberá efectuarse una liquidación de la misma mediante la atribución por mitad de los bienes, derechos y deudas que componen la sociedad de gananciales mediante la realización de un activo y pasivo y su correspondiente adjudicación a cada uno de los cónyuges. El régimen económico matrimonial de separación de bienes es el régimen por el cual pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tenga al momento inicial del matrimonio y los que adquiera posteriormente por cualquier título, correspondiendo a cada cónyuge la administración, goce y libre disposición de tales bienes. El régimen de partición es aquel por el que cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente. A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título, Se trata de un régimen mixto, por cuanto vigente el mismo, el matrimonio se rige por las reglas de la separación de bienes, si bien cuando se disuelve por cualquier causa, cada uno de los cónyuges adquiere el derecho participar en las ganancias obtenidas por su cónyuge durante la vigencia del régimen, acogiéndose, pues a su extinción, a las normas de la sociedad de gananciales. Por ello, es importante conocer al momento del matrimonio el régimen económico matrimonial aplicable, y en su caso, los diferentes regímenes existentes en aquellos territorios con derecho foral, poder otorgar capitulaciones matrimoniales que rijan los efectos patrimoniales de los cónyuges. Con la colaboración de Raquel Mena
Asistencia al colegio y patria potestad
Una de la cuestiones de las que más se está hablando en este momento, ante la situación que nos encontramos, es la derivada del comienzo de los colegios y si la asistencia de los niños es o no obligatoria. La asistencia a los centros educativos es obligatoria en España, desde los seis hasta los 16 años, constituyendo además, una obligación de los padres, como obligación inherente a la patria potestad, según dispone el articulo 154 del Código Civil, el cual comprende, como deber y facultad de los padres, entre otras funciones, la de educar y procurar una formación integral a los hijos. Esto no quiere decir que toda falta de asistencia de los hijos al colegio y, especialmente, en las actuales circunstancias, pueda ser considerada como absentismo escolar, ante el temor de muchos padres del llevar a sus hijos al colegio por miedo al contagio. Y en estos casos, habrá que conocer la situación de cada niño y familia, para averiguar si ese miedo proviene de una situación de riesgo para el menor o sus familias, o cualquier otra circunstancia que deba ser contemplada. La cuestión se complica aún mas, cuando nos encontramos con padres divorciados, y uno de ellos no quiere llevar a los hijos al colegio, ante ese miedo al contagio, mientras que el otro sí entiende que deben acudir al mismo. En este caso estaríamos ante una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, porque un progenitor entienda que pueda existir una causa de riesgo por llevar al menor al colegio mientras que otro progenitor entienda que no es así, y deberá ser el juez quien decida, si concurre dicha causa como motivo suficiente para que el menor no asista al colegio. La discrepancia en el ejercicio de la patria potestad se tramita con un expediente de jurisdicción voluntaria, siendo un procedimiento habitual cuando los padres se encuentran separados y no se ponen de acuerdo en la adopción de decisiones que afectan a la misma, como por ejemplo la elección del centro escolar al que deben acudir los hijos, o el cambio de centro escolar, o la decisión de realizar un tratamiento medico o psicológico a los menores, entre otras. En todo caso la asistencia al colegio no es una decisión, si no una obligación, porque en España no se permite la formación en casa o homeschooling -lo que si se permite en otros países-, existiendo una sentencia del Tribunal Constitucional del año 2010 sobre esta cuestión estableciendo que no se reconoce el derecho de los padres a elegir para sus hijos una educación en su propio domicilio, sin perjuicio que se puedan establecer opciones legislativas sobre esta cuestión, según se establece en la citada Sentencia. Es por ello que el progenitor que no quiera que su hijo asista al colegio conforme a las circunstancias que concurran deberá ser quien solicite al juez que adopte la decisión necesaria si entiende que existe un riesgo por dicha asistencia, acreditando y justificando los motivos o las causas para que el menor no asista al colegio. Con la colaboración de Raquel Mena
Procedimientos de modificación de medidas y de ejecución de convenios reguladores notariales
La ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria atribuyó nuevas competencias a los Notarios al establecer la formalización de divorcios y separaciones ante notario siempre que no existan hijos menores o incapacitados, y como es lógico, dichos acuerdos pueden ser modificados en virtud de los artículos 90.3 y 91 del Código Civil. En caso de que la modificación de medidas sea de forma consensuada, las partes podrán acudir a un notario a modificar la escritura, si bien el Código Civil no establece que se deba acudir al mismo, sino que es posible acudir a otro notario siempre que se respete lo establecido en el artículo 54 de la Ley del Notario, esto es, que el notario autorizante esté en el lugar del último domicilio común o el domicilio de cualquier de los solicitantes. Así, el artículo 93.3 del Código Civil establece expresamente lo siguiente: “Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.” Por el contrario, y en caso de que la modificación de medidas sea de forma contenciosa, el legislador no ha establecido de forma clara qué Tribuna-les son competentes a la hora de iniciar dicho procedimiento, siendo necesario el análisis de los diferentes tipos de competencias en aras de conocer a qué Juzgados debemos dirigirnos. Así, y en relación con la competencia territorial, no sería de aplicación el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto establece que será competente el “Tribunal que acordó las medidas definitivas”. Por tanto, es de aplicación el artículo 769 de la LEC en el que se estable-ce que, con carácter general, el Tribunal competente para conocer del procedimiento de modificación de medidas será el del lugar del domicilio conyugal y, en caso de residir las partes en dos partidos judiciales diferentes, el demandante podrá elegir el Tribunal del último domicilio conyugal o el de la residencia del demandado. Respecto a la competencia objetiva, existe mayor problema teniendo en cuenta que en ausencia de resolución judicial previa no opera la regla de la competencia funcional. Es por ello que, podría plantearse si el Juzgado competente para conocer el procedimiento de modificación de medidas del Convenio de divorcio otorgado ante notario debe ser ante el Juzgado de Primera Instancia o un Juzgado de Familia. La regla general sería acudir a los Juzgados especializados de Familia ya que, al ser Juzgados especializados, tienen una competencia exclusiva y excluyente, si bien en aquellos partidos judiciales en lo que no existan estos Juzgados especializados serían competen-tes los Juzgados de Primera Instancia que por turno corresponda. Por otro lado, se nos plantea la misma cuestión en relación a qué Juzgado es competente para la ejecución de las medidas establecidas en un convenio de divorcio otorgado ante notario. Aunque el Código Civil establezca que una escritura notarial no es una actuación judicial y que, por tanto, en caso de plantear una demanda de ejecución, no serían competentes los Juzgados de Familia y sí los Juzgados de Primera Instancia, no podemos olvidar que en dichas escrituras notariales se establecen acuerdos relativos a la materia de familia y es por ese motivo, por el que no puede excluirse la competencia de los Juzgados de Familia tal y como se ha venido estableciendo en la jurisprudencia de las diferentes Audiencia Provinciales hasta el momento. Por tanto, los Juzgados de Familia serán competentes, siempre que existan, para conocer los procedimientos de modificación de medidas de un divorcio otorgado ante notario así como de los procedimientos de ejecución al recogerse en dichas escrituras acuerdos relacionados con la materia de familia y, por tanto, primando la competencia exclusiva y excluyente de dichos Juzgados. Paloma Zabalgo con la colaboración de Andrea López
