Eficacia del convenio regulador no ratificado en el juzgado.
El procedimiento de divorcio cuando los progenitores o las partes alcanzan un acuerdo en relación con las medidas relativas a sus hijos así como en cuanto a otras medidas de carácter económico se redacta un documento en el que se recogen estos acuerdos, que es denominado convenio regulador. Dicho convenio debe ser firmado por las partes para su presentación ante el correspondiente juzgado a los efectos de su ratificación y posterior aprobación judicial por el juez y el Ministerio Fiscal -en caso que existan hijos menores de edad-, dictándose sentencia que apruebe dichos acuerdos. Si bien, una vez firmado, e incluso presentado ante el juzgado, puede ocurrir que una de las partes decida no ratificar el convenio regulador, no dictándose por tanto sentencia, o bien, puede igualmente ocurrir que las partes decidan firmar un acuerdo o convenio regulador entre ellos sin ser sometido a la aprobación judicial. La cuestión se encuentra a partir de dicho momento en la validez de los pactos contenidos en el convenio regulador, al no haber sido aprobados judicialmente y encontrarnos ante pactos que afectan a menores. Pues bien, la respuesta otorgada por el Tribunal Supremo en estos casos es afirmativa, al establecer en Sentencia de fecha 15 de octubre de 2018, que los acuerdos relativos a hijos comunes menores de edad, aun no ratificados judicialmente son verdaderos negocios jurídicos de familia, y como tal, gozan de plena validez entre las partes, como cualquier otro contrato privado. En el asunto sometido a nuestro Alto Tribunal se debatía la validez de un convenio regulador firmado entre las partes, pero no sometido a aprobación judicial para el dictado de la correspondiente sentencia, en el cual, se habían regulado las visitas de los hijos menores de edad, así como se establecía una pensión de alimentos con cargo al padre, a abonar a la madre. El Tribunal Supremo declara la validez de dichos acuerdos en cuanto a las medidas relativas a los hijos comunes, si bien, con la limitación establecida en el artículo 1814 del Código Civil, esto es, y en cuanto a la pensión de alimentos que los pactos que en cuanto a los pactos que se establezcan no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. De este modo se establece que los convenios firmados por los cónyuges y no ratificados judicialmente, son verdaderos negocios jurídicos de familia y, por ende, gozan de plenavalidez entre partes, como cualquier otro contrato privado, resultando posible y factible que esta autonomía de la voluntad de las partes alcance los aspectos establecidos en el artículo 90 del Código Civil, relativos a los alimentos, guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos comunes menores de edad. A tenor de lo expuesto, ¿debemos entender la validez absoluta de cualquier pacto recogido en acuerdos privados entre los cónyuges relativos a la regulación de sus relaciones futuras? La respuesta a esta cuestión resulta depurada por la jurisprudencia en la misma sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018, cuando dictamina que este tipo de pactos resultan completamente válidos, aun no habiendo tenido acceso al órgano judicial para su aprobación, siempre y cuando los acuerdos alcanzados en materias referidas a los menores cuenten con una adecuada valoración del interés superior del menor, realizada por el juzgador. Ante una situación como la analizada, en la que uno de los progenitores firma un convenio regulador bajo la absoluta libertad de la autonomía de la voluntad de las partes y, posteriormente pretende evitar el cumplimiento del acuerdo alcanzado, declarando la invalidez del mismo basándose en la no ratificación y aprobación judicial del mencionado acuerdo, supondría un hecho que iría en contra de los propios actos de quien se comprometió mediante la firma de un auténtico contrato/negocio jurídico de familia. En suma, se tiene en cuenta para atender a la validez de los convenios reguladores no ratificados y aprobados judicialmente los siguientes elementos: – La libertad en la autonomía de la voluntad de las partes. – El interés superior del menor; las limitaciones legalmente establecidas (artículo 1814 del Código Civil);. – Y los actos propios. En conclusión, la interpretación jurisprudencial nos confirma la posibilidad de la que gozan los progenitores que, ante situaciones de ruptura matrimonial alcanzan acuerdos privados para regular sus relaciones futuras. Por un lado y en cuanto a los acuerdos patrimoniales entre estos, nada obsta para su valido cumplimiento como negocio jurídico privado de que se trata, y por otro en cuanto a los acuerdos alcanzados en lo referente a los menores (artículo 90 del Código Civil), serán igualmente válidos siempre que los mismos se alcancen dentro de las limitaciones legales establecidas (artículo 1814 del Código Civil), así como al interés superior del menor. Y ello, aún sin la necesidad de proceder a la aprobación y ratificación judicial, gozando de plena validez desde el momento mismo de su firma. Con la colaboración de Carlos Neira
Premios de Lotería ¿Ganancial o Privativo?
Constante el matrimonio, los cónyuges pueden percibir ingresos de diversa índole que, en función de múltiples variantes, tales como el régimen económico matrimonial, la forma de obtención o la procedencia de dicho ingreso, computará como un bien común de ambos (de la sociedad legal de gananciales) o un bien privativo de uno solo de los cónyuges. Así pues, en primer lugar, deberemos atender al régimen económico que rige el matrimonio al momento de percibir el bien de que se trate. Como norma general, el régimen económico matrimonial que regirá entre los cónyuges será el que estos libremente hayan acordado en el momento de celebración del matrimonio o, por el contrario, en un momento posterior. En derecho común, y a falta de acuerdo distinto, el régimen económico que regirá entre los cónyuges será la sociedad legal de gananciales[1]. – Casados en régimen de gananciales. Si durante el matrimonio uno de los cónyuges resulta agraciado con un premio de la lotería o cualquier juego de azar, el artículo 1351 del Código Civil establece que dichas ganancias formarán parte de la sociedad legal de gananciales, fuere cual fuere la procedencia del dinero con la que se adquirió el décimo o con la que se hizo la apuesta. Surgen dudas sobre el tratamiento que recibirían dichas ganancias en caso de que la apuesta, o el décimo, se hubieren adquirido con dinero privativo de uno sólo de los cónyuges. En este caso, igualmente, se entiende que el beneficio obtenido pertenece a la sociedad legal de gananciales al amparo de lo dispuesto en el artículo 1351 del Código Civil. No obstante, si la apuesta se realizó con dinero privativo, para el caso de liquidar posteriormente la sociedad legal de gananciales, el cónyuge que aportó dicho dinero privativo para realizar la apuesta tendrá un derecho de crédito sobre la sociedad de gananciales del 50% del precio de adquisición del décimo o apuesta (no sobre el total del premio obtenido). Si bien, para ello, debemos tener la posibilidad de probar de forma indubitada que la apuesta se realizó exclusivamente con dinero privativo. – Casados en régimen de separación de bienes. En este supuesto en que el matrimonio se encuentre en separación de bienes, las ganancias obtenidas en lotería o cualquier otro juego de azar, pertenecerán de forma privativa al cónyuge que la realizó con su dinero privativo. Si el décimo ha sido adquirió, o la apuesta se ha realizado por ambos cónyuges (por ejemplo, que los cónyuges en separación de bienes juegan de forma conjunta varios décimos), a cada uno de ellos le corresponderá, de forma privativa, el porcentaje en el que participaran en el décimo o apuesta, ya sea por mitades o en porcentaje distinto que se haya pactado entre ambos. – Matrimonios en régimen de sociedad de gananciales que se encuentran en proceso de divorcio. ¿Qué sucede cuando uno de los cónyuges, casado en gananciales, resulta agraciado con un premio y se encuentra en proceso de separación o divorcio? Establece el artículo 1392 del Código Civil que “La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º Cuando se disuelva el matrimonio, 2º Cuando sea declarado nulo, 3º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges, 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en forma prevenida en este Código”. Ha sido una cuestión reiteradamente planteada ante los tribunales si, una vez producida la separación de hecho y, con una clara intención de convertirse en una separación de derecho, deben regir o no las normas establecidas para la sociedad de gananciales. De este modo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones nuestro Alto Tribunal en sentencias como la STS de 27 de enero de 1998, STS de 18 de noviembre de 1997, STS de 26 de abril del año 2000. Destacamos Sentencia del Tribunal Supremos, 238/2007 de 23 de febrero de 2007, donde se reitera la solida y consolidada corriente jurisprudencial. “La libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges” ”Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica, sería prolongada y demostrada por los actos subsiguientes” ”Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos.” Por tanto, la corriente jurisprudencia establece que, en los casos de separación de hecho, desde el mismo momento de la separación, se rompe el vínculo de la sociedad de gananciales, no pudiendo reclamarse como tal los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho y, entendiendo como un abuso de derecho pretender lo contrario. No obstante, deben existir unos “requisitos” mínimos, tales como que se trate de una separación prolongada que quede acreditada con los siguientes pasos que formalicen la separación (formalización judicial de la separación), no pudiendo tratarse de una simple interrupción de la convivencia. De este modo y cumpliéndose los requisitos jurisprudencialmente establecidos, los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho mediante activo privativo de uno de los cónyuges, debe entenderse al margen de los bienes que conforman la sociedad de gananciales. Carlos Neira [1] Para el caso de derechos forales, a falta de acuerdo, deberemos estar a lo dispuesto en las normas vigentes en cada uno de estos. De este modo, por ejemplo, en el derecho foral catalán, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el régimen económico que regirá será el de separación de bienes. Blogs relacionados: ¿Qué régimen económico elegir?
Modificación de medidas sin resolver el recurso de apelación
En los procedimientos de derecho de familia la situación familiar está sujeta a cambios por el mero transcurso del tiempo, motivo por el que es importante valorar en cada momento las circunstancias de la unidad familiar con el fin de establecer las medidas que mejor salvaguarden el interés de los menores. Por este motivo, existe la posibilidad que pendiente de resolver la Audiencia Provincial un recurso de apelación, las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la Sentencia en primera instancia varíen de forma sustancial siendo necesario que la resolución nueva se adecue a esta nueva realidad. Así, si las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la Sentencia dictada y pendiente de recurso de apelación se han visto modificadas, existen dos posibles vías de actuación: Alegar hechos nuevos ante la Audiencia Provincial. Por un lado, los hechos nuevos pueden ser alegados ante la Audiencia Provincial que este conociendo del recurso de apelación, mediante la presentación de un “escrito de nueva noticia”, solicitando proponer nueva prueba en virtud del artículo 460 en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Interponer modificación de medidas. Por otro lado, existe la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas ante la alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la Sentencia, aunque pendiente de apelación, valorándose en este momento las circunstancias actuales con el único fin de proteger el interés del menor mediante un nuevo procedimiento. Así, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece como requisito para la admisión de una demanda de modificación de medidas que la resolución que se pretende modificar haya devenido firme, por tanto es posible la modificación de las medidas acordadas en Sentencia por alternación sustancial de las circunstancias. ¿Qué ha resuelto la jurisprudencia? En este sentido ya se han pronunciado distintas Audiencias Provinciales, citando a modo de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª, de 25 de abril de 2019, al señalar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige que la resolución dictada sea firme, ni siquiera que haya recaído sentencia definitiva, si bien, si la alteración sustancial de circunstancias afecta a materias de orden publico puede ser introducido como hechos nuevos en la apelación, sin perjuicio que la existencia de un recurso de apelación no es una causa impeditiva para la incoación de un nuevo proceso de modificación de medidas, y así establece: “Mas esa peculiar y extraordinaria causa de debilitamiento de los principios de la » perpetuatio de iurisdiccionis » y de la invariabilidad de las pretensiones de las partes deducidas en la fase de alegaciones de la primera instancia, no es una causa impeditiva para la incoación de un nuevo proceso cuando la parte interesada opta por la vía de un nuevo proceso. Incluso en materias que no son de orden público es conveniente proceder de esta forma. En el mismo sentido la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 21 de marzo de 2014, siendo ponente la Ilma. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez, estimó un recurso de apelación ante la resolución el Juzgado de Primera instancia que inadmitía la demanda de modificación de medidas por estar pendiente de recurso de apelación, estableciendo: (…) por cuanto cabe sin duda alguna la modificación de medidas adoptadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas, debiendo tener presente que el citado último párrafo en lo que se refiere a las medidas definitivas establece que el recurso que conforme a la ley se interponga contra las sentencias no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en las mismas. Por ello los procedimientos de familia deben amparar y salvaguardar el beneficio de los menores, de tal forma que su interés pueda ser garantizado valorando y posibilitando la adopción de las medidas más convenientes para ellos, sin que dicho interés quede encorsetado a cuestiones formales, que además en el presente caso no se encuentran expresamente recogidas en la ley. En este sentido se ha pronunciado la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 30 de noviembre de 1992, por el Ilustrísimo Magistrado Ponente Sr. Hijas Fernández: “…que el artículo 92 del Código Civil dispone como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, de donde se deduce que los Tribunales disponen de amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y comprensibles que sean…” Por todo ello, y ante la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias y aún se encuentre la sentencia en trámites de apelación, se podrá valorar entre la posibilidad de las vías expuestas, a los efectos de garantizar una respuesta judicial que mejor se adapte a las circunstancias actuales del caso concreto, en aras de garantizar el principio de interés superior de los menores. Paloma Zabalgo con la colaboración de Raquel Mena
La pensión de alimentos en custodia exclusiva y custodia compartida.
La pensión de alimentos se encuentra definida en el artículo 142 del Código Civil al establecer que “se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”, comprendiendo también la educación y la formación. La obligación de prestar alimentos se encuentra regulada en el artículo 39.3 CE, según el cual, “los padres deben prestar asistencia a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. Para la fijación de la pensión de alimentos se tienen en cuenta dos aspectos, las necesidades de los menores y la capacidad económica de los progenitores, como dispone la STS de 22 de junio de 2017 del Ilmo. Magistrado José Antonio Seijas Quintana al disponer que “la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil (EDL 1889/1) , de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. En este sentido, es necesario distinguir cómo funciona la pensión de alimentos en el régimen de custodia exclusiva y en el régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta como anteriormente hemos manifestado varios parámetros. Criterios para establecer la pensión de alimentos: – Por un lado, las necesidades de los menores que se concentran en gastos de alojamiento, manutención y gastos escolares – Y por otro la capacidad económica de cada uno de los progenitores, teniendo asimismo en cuenta el régimen de custodia que está establecido. Pensión de alimentos en custodia exclusiva En el régimen de custodia exclusiva, la pensión de alimentos es la obligación que tiene el progenitor no custodio para con sus hijos mediante el pago de una cantidad económica al cónyuge custodio para los gastos de alojamiento, manutención y educación. En este régimen en la contribución del progenitor no custodio se tiene en cuenta que el progenitor custodio contribuye no solamente con su aportación económica sino con el cuidado de los menores. Pensión de alimentos en custodia compartida Mientras que en el régimen de guarda y custodia compartida, los gastos de alojamiento y manutención serán sufragados por cada progenitor cuando los hijos menores estén con él, siendo en este caso los gastos escolares establecidos en proporción a la capacidad económica de cada progenitor. Estos parámetros en custodia compartida han sido realizados mediante construcción jurisprudencial, al no existir regulación a este respecto en el Código Civil común. Así se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 616/2014 de fecha 18 de noviembre siendo ponente el Excmo. Don José Antonio Seijas Quintana que establece «consecuencia de la atribución de la guarda y custodia compartida (…) cada uno de los padres deberá contribuir a los gastos del hijo durante el período que éste permanezca bajo su custodia y compartiendo proporcionalmente los gastos extraordinarios.» En este sentido, ambos cónyuges deben proceder a abonar en una cuenta bancaria la cuantía que proporcionalmente les corresponda para sufragar los gastos escolares de los hijos, como las cuotas escolares, material escolar, uniformes, clases extraescolares, etc., abonando cada progenitor los gastos de alojamiento y manutención de los menores en su régimen de estancias. En todo caso, esta solución otorgara por los tribunales, no exime el problema ocasionando cuando existe desequilibrio económico en los ingresos de los progenitores, dictándose a este respecto Sentencia por el Ilmo. Magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas de 11 de febrero de 2016 que declaró que la existencia de una custodia compartida no eximia per se el pago de una pensión de alimentos en los casos de importantes diferencias entre patrimonios: “ Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.” Actualmente esta construcción jurisprudencial es admitida, si bien, tiene consecuencias fiscalmente por cuanto y hasta ahora la pensión de alimentos podía ser deducida en la declaración de IRPF, si bien, no se admite, por el momento la deducción de la pensión de alimentos cuando nos encontramos ante una Sentencia que acuerda la custodia compartida y ni siquiera cuando un progenitor debe abonar una pensión de alimentos a favor del otro para paliar ese desequilibrio económico surgido, esperando que a la mayor brevedad sea admitida dicha deducción. Paloma Zabalgo con colaboración de Andrea López Artículos relacionados: Impago de la pensión de alimentos. Extinción de la pensión de alimentos por falta de relación.
¿Custodia compartida que no ha sido solicitada por ambos?
Hace apenas unas semanas hemos tenido acceso a una controvertida sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Leganés, en la cual el magistrado atribuía a una pareja la guarda y custodia compartida de la hija en común a pesar de no haber sido solicitada por el padre, que alegó imposibilidad de llevarla a cabo por motivos laborales. En su demanda, la madre solicitó que se atribuyese la guarda y custodia de la hija común en periodos de semanas alternas, debiendo cada uno de los progenitores asumir sus gastos en los periodos en los que la menor conviviese con ellos; el padre se opuso a dicha petición solicitando custodia materna exclusiva, alegando que la madre podía atender mejor a la menor. Para fundamentar su decisión, el magistrado hace referencia en primer lugar a los efectos positivos que el régimen de custodia compartida tiene sobre los menores, puesto que garantiza a los hijos comunes la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales, y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática. Continúa el magistrado: “No se ponen en duda las dificultades que al demandado le supone el establecimiento de una custodia compartida si se mantiene el horario laboral que manifiesta tener, pero tampoco se pone en duda la situación de Delia y sus perspectivas laborales. Ambos progenitores se encuentran en una situación similar familiar y económicamente hablando: tienen otro hijo de una pareja anterior, viven en domicilios independientes y tienen ingresos mensuales estables con poca diferencia entre ambos”. Todos estos argumentos hacen conveniente el establecimiento de una custodia compartida, pese a las dificultades que pueda tener el progenitor demandado de organización y asistencia a su hija, pero tal asistencia es prioritaria a cualquier otra cuestión; “En este sentido, es posible que sea necesaria la ayuda de terceras personas, la búsqueda de flexibilidad laboral, etc… a fin de que la menor pueda permanecer con sus dos progenitores de forma análoga. En este sentido, no consta en el proceso ningún informe de carácter psicosocial que nos lleve a entender lo contrario”. No es la primera vez que un juez decreta de oficio la custodia compartida. Debemos recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 6ª de 22 de abril de 1999: “Sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y la educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos /art.93, párrafo 2º), deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que, para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores”. El Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de Corresponsabilidad Parental en caso de nulidad, separación o divorcio (ALECP) ya recogía esta posibilidad de que el juez otorgase un régimen no deseado por uno de los progenitores (o al menos, no solicitado). Por su parte, en el Informe del Consejo Fiscal al ALECP[1] se realiza una profunda crítica al hecho de que no se permita al juez el establecimiento de este régimen aun cuando ningún progenitor lo solicite: “El apartado 8 del vigente artículo 92 condiciona la constitución excepcional de la guarda y custodia compartida sin acuerdo a la petición por una de las partes. El Proyecto, acertadamente, no exige esta petición. Entendemos que es acertado no condicionar la posibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida a la petición de una de las partes, en un ámbito en el que lo decisivo es el interés del menor y teniendo presente que quien pide lo más – custodia individual- puede llegar a entenderse que pide lo menos- custodia compartida”. Se desprende por tanto de esta conclusión que el Juez podrá otorgar la custodia compartida cuando ambos progenitores hayan solicitado para sí la custodia exclusiva. El apartado 8 del vigente artículo 92 del Código Civil condiciona la constitución excepcional de la guarda y custodia compartida sin acuerdo a la petición por una de las partes; sin embargo, el ALECP, que desafortunadamente no vio la luz, no exigía tal condición. ¿Respeta esta sentencia el interés superior del menor? En este caso concreto, no se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para cuidar a la hija común; la razón esgrimida por el padre se sustenta exclusivamente en la falta de tiempo; razón que para el magistrado carece del peso suficiente como para decretar una custodia materna. No podemos olvidar que las decisiones adoptadas en un proceso de familia deben por encima de todo respetar este principio, incluso por encima de los intereses o peticiones de los progenitores. Sin embargo, el interés superior del menor se configura como una especie cláusula general sin un contenido específico que los Tribunales deben amoldar dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso. Y aquí se encuentra el quid de la cuestión; anteponer este principio incluso por encima incluso de los deseos de los padres. Y según recoge el magistrado en este caso concreto, el padre no puede negarse a ejercer la custodia compartida si concurren los requisitos que justifican su establecimiento. Paloma Zabalgo con la colaboración de Pilar Vilella
Deber de corrección de los padres a los hijos
¿Existe “deber de corrección” de los padres a los hijos? En Francia, se ha adoptado recientemente una proposición de ley que prohíbe la violencia física y psicológica, evitando que los padres peguen a sus hijos, situación muy parecida a la actual en la legislación española. El Código Civil recogía en el artículo 154, el denominado “deber de corrección” de los padres respecto de sus hijos, añadiendo que el mismo debía ejercerse de forma moderada y razonable, si bien, dicho artículo fue modificado por la Ley 54/2007, que establecía que los padres “ (…)Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos(..), texto que fue definitivamente eliminado por Ley 26/2015 para adecuar la legislación española a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. En la doctrina actual el debate sobre la eliminación de este deber de corrección no es pacífica, existiendo criterios contradictorios sobre este deber de corrección, al entender desde un sector, que esta situación puede dejar a los padres sin la posibilidad de corregir a sus hijos, algo necesario para su educación. Si bien, la eliminación del derecho de corrección no implica que los padres no deban y ostenten el derecho a corregir a sus hijos, derecho y deber que se encuentra implícito dentro de la patria potestad en cuanto a la educación de los hijos, sino que la modificación efectuada lo ha sido, para erradicar la violencia física y psicológica sobre los hijos, y que dentro de la necesaria facultad de corregir a los hijos, no puedan quedar subsumidas, conductas que podrían ser constitutivas de malos tratos a los hijos. El deber de corregir a los hijos, según establece el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10 de julio 2014 (Sentencia dictada antes de la reforma del año 2015, que analiza, antes de la reforma efectuada, la posible colisión entre el “deber de corrección” y la, Convención de los Derechos del Niño) establece que corresponde a los padres, la facultad para poder corregir a sus hijos, facultad que en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y siempre orientada al beneficio de los hijos y a lograr su formación integral, con el límite infranqueable a la integridad física y moral de los hijos. ¿Esto quiere decir que un padre no puede pegar un “cachete” a su hijo? No, no puede hacerlo, la modificación legislativa se ha realizado para evitar el uso del castigo físico, pero esto no quiere decir que dar un “cachete” , pueda ser considerado en los tribunales como un delito de malos tratos a los hijos. Así, nuestros tribunales no consideran de la misma forma un “cachete”, que una “bofetada” o un “puñetazo”, porque lo que realmente es constitutivo de delito es la proporcionalidad con que se realiza ese castigo físico. Y esos castigos físicos – que sí pueden ser constitutivos de malos tratos hacia los hijos- no pueden ser ignorados por la norma penal, salvo supuestos de insignificancia, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2015. En este sentido las Sentencias dictadas sobre esta cuestión analizan cada caso concreto, y se fundamentan en el principio de proporcionalidad de la corrección. Y en aquellas Sentencias en las que se ha establecido la condena penal de los padres, lo ha sido por cuanto se considera que el acto realizado, lo ha sido con violencia, superando el castigo físico realizado en exceso ese deber de corregir a los hijos que como progenitores corresponde a los padres, por tanto encontrándonos ante un delito de malos tratos. En este sentido resulta muy ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2018, que establece que “La reprensión ante una eventual desobediencia de la menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio». La STS 8/11/2015 analiza la acción de propinar una bofetada a una menor, lo que constituye un acto de violencia física, e integra un comportamiento de maltrato doméstico que excede de la conducta que puede considerarse en la época actual socialmente adecuada…. En conclusión, ni nuestra legislación ni nuestros tribunales admiten el uso del castigo físico como justificación válida para el ejercicio de la facultad de corregir a los hijos en su educación, ni tampoco es admitida en los usos sociales en la actualidad. Pero no confundamos un “cachete”, que puede ser reprobable e innecesario, a una bofetada o un puñetazo que sí puede ser constitutivo de un delito, existiendo como no puede ser de otra forma, el deber y derecho de corregir a los hijos como parte de las facultades de los padres, pero debe ser ejercido siempre sin violencia y orientada al beneficio de los hijos. Paloma Zabalgo con la colaboración de Andrea Lopez.
Los conceptos que se deben conocer en derecho de familia, ante una ruptura con hijos menores de edad
Ante una ruptura con hijos menores de edad es muy importante tener en cuenta qué medidas hay que adoptar relativas a la patria potestad, el régimen de guarda y custodia de los menores, régimen de estancias o visitas, la pensión de alimentos y la atribución del uso del domicilio familiar. Dichas medidas serán reguladas en un Convenio Regulador conforme a los pactos entre las partes, o bien será el Juez quien decida dichas cuestiones. Cuando se produce una crisis de pareja, y se afronta una separación, en la que existen hijos menores de edad, y exista o no matrimonio, se afronta una nueva situación, en la cual es necesario conocer algunos conceptos jurídicos de derecho de familia. Así, y en relación con los menores se deberán adoptar unas decisiones que serán reguladas en un Convenio Regulador conforme a los pactos entre las partes, o bien será el Juez quien decida dichas cuestiones, y serán las relativas a la patria potestad, guarda y custodia de los hijos comunes, atribución del uso del domicilio familiar y pensión de alimentos. En relación con los hijos menores de edad, los conceptos fundamentales que hay que conocer son la patria potestad, la guarda y custodia, el régimen de visitas o estancias, la pensión de alimentos, la atribución del domicilio familiar. La patria potestad, regulada en nuestro Código Civil en el artículo 154, que establece que la patria potestad, como responsabilidad parental debe ser ejercida siempre en interés de los hijos, conforme a su personalidad, y con respeto a sus derechos, integridad física y mental. La patria potestad son los derechos y facultades consistentes en velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. En resumen, la patria potestad son todos los derechos y obligaciones en relación con los hijos cuyo ejercicio debe ser realizado siempre en interés de los mismos; el derecho a estar y cuidar de ellos, y la obligación de educarles, alimentarles etc. La patria potestad es ejercida de forma compartida conforme a nuestro derecho, debiendo adoptar los progenitores todas las decisiones importantes para un hijo de forma conjunta, y en caso contrario, deberá ser el Juez quien adopte dicha decisión. A modo de ejemplo, la decisión en cuanto a la elección del colegio, es una decisión que debe ser adoptada por ambos progenitores, y si existe discrepancia, deberá ser el Juez que otorgue dicha decisión a uno de los progenitores conforme a las circunstancias que concurran, o decisiones que afecten a tratamientos médicos o quirúrgicos de los hijos, o el lugar de residencia de los hijos. Esto es, decisiones trascendentales en la vida de los hijos que deberán ser adoptadas conjuntamente, debiendo escuchar a los hijos, estableciendo expresamente el artículo 154, la obligación o el deber de escuchar a los hijos, si tuvieran suficiente madurez, en aquellas decisiones que les afecten. En cuanto a la guarda y custodia de los hijos, significa el cuidado cotidiano de los hijos, esto es, con quien convivirán los hijos, e implica el cuidado ordinario de los mismos, esto es, cuidar su alimentación, llevarlos al colegio y recogerles del colegio, llevarles al médico (siempre y cuando sean cuestiones ordinarias, dado que decisiones relativas a tratamientos médicos o quirúrgicos corresponden a la patria potestad). En síntesis, quien realiza los cuidados habituales de los menores. La guarda y custodia puede ser ejercida de forma exclusiva por uno de los progenitores o de forma compartida por ambos progenitores, de tal forma ambos ejerzan ese cuidado cotidiano de los menores. Aún a día de hoy nuestro Código Civil la guarda y custodia compartida sigue siendo considerada con carácter excepcional – a diferencia de la regulación contenida en varias Comunidades Autónomas donde sí se encuentra establecida-, si bien, el Tribunal Supremo, en doctrina dictada en los últimos años ha regulado cada vez con mayor precisión la guarda y custodia compartida, así como las demás medidas inherentes a la misma, estableciendo que es el régimen mas deseable. En relación con el ejercicio de la guarda y custodia, se establecerá un régimen de visitas o un régimen de estancias, dependiendo sí nos encontramos ante una guarda y custodia exclusiva o una guarda y custodia compartida. En el primer caso, el régimen de visitas habitual para el progenitor no custodio, en periodo escolar, será el derecho a estar con los hijos en fines de semana alternos (desde el viernes hasta el domingo o el lunes) y una tarde entre semana con pernocta o bien dos sin pernocta, dependiendo de las circunstancias. En un régimen de custodia compartida, el régimen de estancias será habitualmente con carácter semanal, esto es, los hijos estarán con cada progenitor una semana cada uno, con un derecho de visitas entre semana de un día, dependiendo de la edad de los hijos. Las partes pueden pactar en ese régimen de estancias que sea semanal, quincenal, etc, si bien, judicialmente suele establecerse por periodos semanales, de tal forma que los hijos no estén tanto tiempo sin ver a cada uno de sus progenitores. Los periodos vacacionales son iguales en ambos tipos de custodia, repartiéndose por mitad entre ambos progenitores, en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Otra medida a acordar será la relativa a la atribución del uso del domicilio familiar, el cual puede ser propiedad de una de las partes, de los dos, o perteneciente a la sociedad de gananciales. En cualquiera de los casos, si nos encontramos ante una custodia exclusiva, por imperativo legal, el uso de dicho domicilio será para los hijos menores de edad, y hasta que cumplan los 18 años, conforme a la necesaria protección que se dispensa a los menores debiendo proporcionarles un alojamiento. Esta obligación legal difiere si nos encontramos ante una situación de custodia compartida, por cuanto ya no nos encontramos ante la necesidad de un solo alojamiento, sino que existirán dos, el de cada progenitor, por tanto el tiempo de uso podrá ser limitado en el tiempo conforme a las circunstancias existentes. En algunas
La patria potestad y la elección de colegio
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección, es decir, comprende todas aquellas decisiones esenciales que afectan a la vida de los menores, como la educación, la salud o el desarrollo emocional. Las decisiones que se incluyen en el ejercicio de la patria potestad respecto de los menores corresponden a ambos progenitores conjuntamente o a uno con el consentimiento del otro, excepto en aquellos supuestos de privación de dicha patria potestad por parte del juez, que solo tienen lugar en situaciones especialmente graves como poner en riesgo físico o emocional a los menores, así como a su patrimonio. En concreto, una facultad incluida dentro del ámbito de la patria potestad es la elección del colegio o el cambio de centro escolar, que como hemos expuesto debe ser acordado por ambos progenitores, independientemente de que la custodia sea compartida o la tenga atribuida en exclusiva el padre o la madre. Así, si dichas decisiones deben ser tomadas por consenso entre ambos progenitores, ¿qué podemos hacer en caso de desacuerdo? En este caso, hay que tener presente lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil que establece que: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. (…)” Para este supuesto se debe iniciar un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria por discrepancia en el ejercicio de la patria potestad regulado en el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria cuya finalidad es que el Juez autorice la matriculación del niño en un centro escolar concreto o atribuya a uno de los progenitores la patria potestad en lo que a esa decisión se refiere. Uno de los aspectos claves en el procedimiento de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad es la antelación con la que iniciar el proceso judicial, pues si bien este tipo de procedimientos se resuelven con carácter urgente en los juzgados, la realidad es que en ocasiones la resolución judicial llega cuando ya se ha cerrado el plazo de inscripción en centros escolares o, incluso, cuando se ha iniciado el curso escolar y el menor ha sido escolarizado por un progenitor en un centro sin el consentimiento del otro. En este último supuesto, aunque el menor haya sido escolarizado sin el consentimiento de uno de los progenitores, el juez puede interpretar que en interés del menor se mantenga al mismo en el colegio en el que ha sido incorrectamente matriculado ante el perjuicio que podría ocasionar para el mismo el cambio a mitad de curso a otro centro. Por ello resulta fundamental conocer correctamente el procedimiento a seguir y el juzgado ante el que se seguirá el proceso en aras de poder conseguir un resultado mucho más satisfactorio para el interés del menor. ¿Qué Juzgado es competente? El juzgado competente para resolver este expediente de jurisdicción voluntaria será el de la residencia del hijo, excepto si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, en cuyo caso será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia el que la hubiera dictado. En este procedimiento, según dispone el artículo 156 del Código Civil, el Juez oirá a ambos progenitores y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y en consecuencia atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. El Juez en este tipo de procedimientos debe tener en cuenta los centros escolares propuestos por uno y otro progenitor. Si el hijo ha estado matriculado antes en otro centro escolar se tendrá en cuenta que el nuevo colegio sea de similares características al anterior, por ejemplo, si es privado, concertado o público, si es un centro bilingüe, etc. Así, en este tipo de procedimientos resulta primordial acreditar dos cuestiones: La falta de mutuo acuerdo entre los progenitores sobre el colegio en el que matricular al hijo común, lo que puede hacerse aportando emails o WhatsApp entre ambos. Que los colegios propuestos resultan la opción más beneficiosa para el interés del menor. En este caso se valoran las características de cada colegio, como la posición que ocupan en el ranking de colegio de la correspondiente comunidad autónoma, la cercanía a los domicilios de los progenitores, si el centro es bilingüe o no, etc. Por todo ello, es esencial que desde el momento en el que se conozca que no va a ser posible alcanzar un acuerdo se acuda al juzgado con una propuesta clara de los colegios en los que se quiere matricular al menor y por qué se considera que los mismos son la mejor elección para la educación del hijo, pues de esta forma se darán mayores garantías en aras de conseguir una resolución ajustada en el tiempo y que garantice el interés del hijo común.
La patria potestad y custodia en derecho comparado: diferencias en derecho comparado
En los procesos de familia con hijos menores, ya sea en procesos de medidas paternofiliales, divorcio o separación, una de las cuestiones más importantes a determinar es la regulación de la patria potestad y guarda custodia de los hijos menores, medidas que luego determinarán otras en relación con los hijos como la pensión de alimentos o la atribución del uso del domicilio familiar, entre otras. La Patria Potestad y la guarda y custodia en España En cuanto a la patria potestad, esta media se encuentra regulada en nuestro Código Civil en el artículo 154 (LA LEY 1/1889) que establece que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, debiendo ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica. El citado artículo establece asimismo los deberes y facultades que comprende la patria potestad, conforme a transcripción literal: «1º) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos y procurarles una formación integral. 2º) Representarlos y administrar sus bienes.» En resumen, la patria potestad se configura como los derechos y obligaciones inherentes al nacimiento de un hijo, la obligación de prestar alimentos, así como adoptar todas las decisiones de carácter trascendental en la vida de un hijo, tales como la elección del colegio o formación religiosa, etc. La guarda y custodia es igualmente una facultad inherente a la patria potestad como establece el citado artículo en su epígrafe primero, conteniendo a este respecto el Código Civil una regulación específica como a continuación exponemos. El artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece asimismo que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro. En este sentido, en los procesos de familia la patria potestad se establece con carácter general mediante su ejercicio conjunto, sin perjuicio que, por autorización judicial o acuerdo de las partes, alguna de las facultades que comprende la patria potestad pueda ser ejercida por el otro (como por ejemplo la elección del colegio). La patria potestad no puede renunciarse, si bien puede ser suspendida o privada conforme a las circunstancias que puedan existir, y siempre debe acordarse por resolución judicial (no cabe la «renuncia» a la patria potestad). En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, como facultad inherente o derivada de la patria potestad, la misma encuentra su regulación en el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y significa quien se encarga de los cuidados cotidianos de los menores, es decir, encargarse de los aspectos ordinarios de la vida de los hijos menores. La guarda y custodia puede ser exclusiva o compartida La guarda y custodia puede ser exclusiva o compartida, manteniendo en la actualidad el Código Civil la excepcionalidad del régimen de custodia compartida, cuestión ya muy superada por la doctrina del Tribunal Supremo, que no solo no considera que dicho régimen deba ser excepcional — como así continúa apareciendo en el texto legislativo—, sino que resulta el régimen más «deseable», siguiendo su jurisprudencia. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico común —el Código Civil— la patria potestad y la guarda y custodia son compartidas desde el nacimiento de un hijo, debiendo dictarse las medidas que correspondan en el proceso de familia que corresponda, en los cuales el ejercicio de la patria potestad lo será por regla general de forma compartida —salvo graves excepciones— y el ejercicio de la custodia, lo será de forma compartida o exclusiva, conforme a las circunstancias que concurran. Estas dos medidas o conceptos jurídicos son también objeto de la regulación internacional, encontrando dichos conceptos, entre otros, en los siguientes: — En el marco comunitario la normativa que resuelve asuntos transfronterizos entre los niños y sus padres se contiene en el Reglamento de Bruselas II Bis. (LA LEY 11243/2003) El Reglamento de Bruselas II Bis utiliza el término «responsabilidad parental», que englobaría el término de patria potestad de nuestro derecho, refiriéndose a todos los derechos y obligaciones respecto de un menor y sus bienes, y en general, comprendería también el término de custodia y los derechos de visita —aunque al igual que ocurre en España, otros países miembros no lo regulan así en su legislación interna—. Así, el Artículo primero establece que el ámbito de aplicación del Reglamento lo es respecto a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental, definiendo en su apartado segundo que la responsabilidad parental se refiere en particular: al derecho de custodia y al derecho de visita, a la tutela, la curatela u otras instituciones análogas, entre otras (1) . El Apartado 7) del Artículo Segundo del citado Reglamento (LA LEY 11243/2003) contiene asimismo la siguiente definición sobre la responsabilidad parental al establecer que son: los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita. Y el Apartado 9) (LA LEY 11243/2003)define los derechos de custodia, entre otros, como los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y en especial el derecho a decidir su lugar de residencia. Es decir, de forma análoga al derecho contenido en nuestro Código Civil español, la patria potestad y la guarda y custodia, se encontrarían definidas e integradas por el término de «responsabilidad parental» conforme a la definición del Reglamento de Bruselas II Bis, si bien, una diferencia sustancial con nuestro derecho —como así ocurre en otras legislaciones de otros Estados miembros— se encuentra en que el custodio no puede adoptar el derecho a decidir el lugar de residencia del menor —como establece el Reglamento de Bruselas II Bis—, sino que dicha cuestión correspondería a la patria potestad, dado que en nuestro derecho sí difieren los conceptos de patria potestad y custodia (la primera como hemos expuesto es compartida, la segunda puede ser compartida o exclusiva) — En el marco
Uso del domicilio familiar en custodia compartida.
En el caso de existir una vivienda familiar, el juez en supuestos de divorcio o medidas paternofiliales deberá pronunciarse sobre la atribución del uso de dicha vivienda. Este pronunciamiento difiere en función del régimen de guarda y custodia, pues en los casos de guarda y custodia exclusiva el uso de la vivienda familiar será atribuido por imperativo legal a los menores y al progenitor que ostente la custodia sin posibilidad de limitación, si bien en el caso de guarda y custodia compartida deberán valorarse otros supuestos como la capacidad económica de cada uno de los progenitores, y por tanto, la existencia de un interés más necesitado de protección, si bien, es posible la limitación temporal de dicho uso. Palabras clave: Uso de la vivienda familiar Guarda y custodia compartida Interés más necesitado de protección Casa nido Derecho de familia En nuestra legislación no se encuentra previsión expresa sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar para los supuestos de guarda y custodia compartida, ya que el único precepto de la ley relativo a este aspecto es el artículo 96 CC previsto para los supuestos de guarda y custodia exclusiva: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos quede en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. […]”. Ante la falta de régimen previsto para esta materia, los Jueces empezaron a aplicar por analogía el párrafo segundo de dicho precepto para los casos de custodia compartida, ponderando cual es el interés más necesitado de protección, es decir, analizando la capacidad económica de los progenitores, y atribuyéndole a ese progenitor, si existe dicho interés, el uso de la vivienda familiar. Esta ponderación de intereses se explica de manera clara en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 24 de octubre de 2014, siendo ponente el Ilustrísimo Magistrado. D. José Antonio Seijas Quintana, que indicó al respecto:” Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención, a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras). Conforme a esta doctrina, el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias para dar respuesta a este vacío legal fruto de la escasa labor legislativa en esta materia. El resultado ha sido la evolución sobre la atribución de la vivienda familiar, que se inició con las denominadas “casas nido”. La fórmula denominada “casa nido” que consiste en que son los progenitores quienes se desplazan de un domicilio a otro, no trasladándose los menores, fue declarado como no idóneo por la Sentencia de 11 de febrero de 2016, habida la problemática que se generaba, así la citada Sentencia y siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas establece: “Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 del Código Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección)la transición a una nueva residencia(STS9 de septiembre de 2015;rec.545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.” Existe una evolución jurisprudencial sobre esta cuestión, conforme a las diferentes cuestiones que han ido surgiendo, precisando cada vez más el Tribunal Supremo esta materia Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017por el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, como por ejemplo aquellos casos en los que nos encontramos con que la vivienda es privativa de uno de los progenitores, y si bien se puede establecer el uso inicialmente a favor del otro progenitor, este uso, según Sentencia del TS, se limita a un plazo de dos años. En conclusión, la custodia exclusiva supone la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad y al
