Exploración de los menores
Resumen: En los procesos de familia es fundamental que los menores puedan ser oídos en tanto en cuanto, y de forma inevitable, son parte en el procedimiento. Existen dos mecanismos: Equipo Psicosocial y exploración del menor y se practicarán en función de la edad y la madurez de los menores. No obstante, son pruebas necesarias y relevantes pero en modo alguno vinculantes, debiendo el juez decidir conforme al principio del interés superior del menor, principio rector de todo procedimiento de familia. Palabras claves Interés superior del menor Derecho a ser oído Exploración del menor Equipo Psicosocial Derecho de familia La Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, otorga a los menores el derecho de ser oídos al ser sujetos de derecho y, por tanto, gradúa su participación en aquellas controversias judiciales en las que puedan verse involucrados, otorgándoles el derecho a ser oídos, mediante los que puedan hacer valer sus deseos y pretensiones, siempre, como es lógico de una manera acorde a su edad. Lo cierto es que la Convención de los Derechos del Niño cita que sólo deberán ser https://adefinitivas.com/2019/05/30/derechos-de-los-menores-a-ser-oidos-exploracion-de-los-menores/tenidas en cuenta las opiniones de los menores en función de su edad y madurez y, es por ello, por lo que, ante la discrecionalidad de esta norma, nuestra Ley 15/2005, de 8 de julio, reformó el artículo 92 del Código Civil y fijó como edad a tener en cuenta los 12 años, matizando que junto al requisito de la edad, también deben ser oídos los menores que aun a pesar de tener menos de doce años, tenga la suficiente madurez, para que su audiencia sea suficientemente válida en el proceso. Este derecho de los menores a ser oídos se materializa en la práctica de un procedimiento de familia mediante dos vías: la entrevista con el equipo psicosocial y la audiencia del menor con el juez. Ambos se configuran como dos medios de prueba para el proceso, cumpliendo con lo dispuesto en la ley, en cuanto al deber de escuchar a los menores en el proceso en el que están en juego sus relaciones familiares, siempre dejándole claro que la decisión final corresponde al Juez. Equipo Psicosocial El Informe del Equipo Psicosocial se practica en el caso que los menores no alcancen los 12 años de edad o, en su caso, no tengan la suficiente madurez. Dicho Equipo Psicosocial se encuentra formado por un psicólogo y un trabajador social, los cuales efectúan una valoración del núcleo familiar, mediante la realización de diferentes pruebas que pueden consistir, entre otras, en entrevistas a cada progenitor de forma individual o conjuntamente, así como mediante la realización de determinados test que midan su personalidad o capacidades parentales, así como se valora la interacción de los menores mediante una dinámica familiar. La finalidad de la intervención del Trabajador Social en un Equipo Psicosocial consiste en detectar las condiciones materiales y ambientales de vida en que cada uno de los dos padres puede mantener a sus hijos tras el divorcio mientras que la finalidad del psicólogo consiste en valorar las capacidades parentales de cada progenitor, la vinculación del menor con ambos padres, realizando los test de simulación así como aquellos que considere necesarios en el análisis de la unidad familiar. De toda la información obtenida en la sesión, el Equipo Psicosocial emitirá un Informe con una conclusión, que si bien no es vinculante, el Juez lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Sin perjuicio de ello, indicar que en la práctica, en ocasiones, este Informe únicamente sea realizado por un especialista, es decir, trabajador social o un psicólogo, lo que puede suponer la realización de una valoración incorrecta e incompleta, que en modo alguno beneficia al interés superior del menor. Exploración de los menores El otro medio de prueba que tiene gran relevancia en los procesos de familia es la exploración del menor que se practica cuando los niños son mayores de 12 años o tienen la madurez suficiente para ello. La ausencia de la exploración del menor puede ser causa suficiente de la nulidad del procedimiento teniendo que volver al punto de origen al haber sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Así, la Sentencia de 11 de octubre de 2016 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condena al Estado español al pago de una indemnización en favor de una madre como consecuencia de no haber oído en un proceso de familia a sus dos hijas menores sin que el Tribunal fundamentase tal falta de audiencia, en base al siguiente razonamiento: “Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso, el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor con una edad entonces de más de 12 años, no fuera recogida directamente por el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha privado indebidamente a la Sra. Iglesias Casarrubios del derecho de que sus hijas sean oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto pusieran remedio a
El régimen de custodia compartida en menores lactantes
En la actualidad, muchos progenitores se preguntan si es posible establecer la guarda y custodia compartida en hijos menores de tres años y, en especial, en cuanto a los menores lactantes, debiendo tener en cuenta la especial vinculación con la madre, conforme al periodo evolutivo del menor, al ser la madre además, quien les provee el alimento. La custodia compartida es incorporada al Código Civil por la reforma de la Ley 15/2005, siendo configurada con “carácter excepcional”, regulación que se mantiene en la actualidad – estando pendientes de la tan necesaria reforma legislativa –. En todo caso el Tribunal Supremo ha superado con creces dicha regulación, estableciendo a partir de la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013, que el régimen de custodia compartida debe ser el sistema deseable, siempre ateniendo a las circunstancias del caso concreto, así como los requisitos establecidos por dicho Tribunal tales como el cuidado de los hijos constante el matrimonio, disponibilidad laboral, la edad de los menores, etc., para que la custodia compartida pueda ser efectiva. ¿Es la edad de los menores un requisito para la custodia compartida? En concreto y en cuanto a la edad de los menores, el Tribunal Supremo no ha establecido una edad mínima para el establecimiento de la custodia compartida, pero sí ha señalado que la corta edad de los hijos, puede suponer una mejor adaptación en régimen de custodia compartida a la nueva situación. En los procesos judiciales contenciosos el establecimiento de la custodia compartida lo suele ser en periodos semanales alternos – en términos generales por cuanto siempre dependerá del caso concreto, y siempre salvo acuerdo diferente entre progenitores- de viernes a viernes o lunes a lunes, es decir, el menor estará una semana con cada uno de sus progenitores, con la posibilidad de añadir una visita intersemanal con pernocta o dos sin pernocta, en caso que el interés superior del menor lo requiera. La edad del menor, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no es por tanto un impedimento para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida siempre que se cumplan los requisitos y en virtud del interés superior del menor. Custodia compartida en lactantes En todo caso y ante la existencia de menores que continúan en el periodo de lactancia, sí debe tenerse en cuenta el especial vínculo que tienen en esa etapa con la madre, en virtud del principio de beneficio e interés del menor. Esta situación no impide que pueda establecerse un régimen de custodia compartida, pero el mismo, deberá adaptarse a la edad y situación del menor. En este sentido se han pronunciado las Audiencias Provinciales, como la de Vizcaya de 13 de marzo de 2015 la cual recoge lo siguiente: “[…] a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”. Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que fijó un sistema de guarda y custodia compartida por estar la lactancia materna próxima a su finalización: «No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización». Existen asimismo resoluciones judiciales dictadas, en las cuales se establece un régimen de custodia compartida en menores lactantes, si bien, con carácter progresivo, y adaptado a la situación del menor, de tal forma que el menor pueda establecer y mantener los necesarios vínculos de apego con ambos progenitores. Dicho régimen puede ser establecido conforme a la edad del menor, en días alternos, y según vaya creciendo el hijo común, se aumente el tiempo progresivamente para estar con su padre, hasta la finalización del periodo de lactancia o bien hasta llegar a un sistema de custodia compartida semanal común. Como siempre indicamos, es fundamental atender a las circunstancias concretas de cada caso, y el régimen de custodia establecido deberá adaptarse siempre al principio de beneficio del menor, y en concreto en cuanto a los menores lactantes, no es impedimento para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, pero deberá realizarse de forma progresiva, adaptado a la etapa evolutiva del menor, consiguiendo de esta forma que la relación con el progenitor paterno no se convierta en residual, sino que pueda ir progresando, generando de esta forma un vínculo de apego seguro con ambos progenitores. Paloma Zabalgo con la colaboración de Andrea Lopez. Blog relacionado: ¿Qués es la custodia compartida?
Custodia de animales domésticos
¿Cómo considera la ley a los animales? El Código Civil, en su artículo 333, considera a los animales como objetos, si bien, la legislación europea les ha otorgado el carácter de “seres sensibles”, exigiendo además a los Estados Miembros el respeto por el su bienestar conforme al carácter otorgado en dicha legislación. ¿Está regulada la custodia de las mascotas en España? En España, actualmente se encuentra pendiente de aprobación la Propuesta de Ley que reformará el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de animales domésticos. Una vez se apruebe y entre en vigor, la custodia y régimen de visitas de las mascotas se regirá por un sistema similar al de la custodia de los hijos menores, dejando de tener la consideración jurídica actual como “bienes muebles” según la actual regulación contenida en el artículo anteriormente reseñado del Código Civil, y por tanto siendo indiferente quien conste como titular o propietario del animal doméstico. En la situación expuesta y hasta la aprobación y entrada en vigor de la Propuesta de Ley mencionada, no existe un criterio unificado – ni por los Juzgados de Primera Instancia ni por las Audiencias Provinciales – en la resolución de los litigios que sobre estos asuntos son sometidos a los tribunales, existiendo una postura jurisprudencial que considera que no procede la regulación de la custodia y régimen de visitas de los animales domésticos en tanto en cuanto no viene establecido en el artículo 90 del Código Civil, mientras que por otro lado, sí existen pronunciamientos que reconocen el carácter de seres sensibles a las mascotas. En todo caso y conforme a las últimas Sentencias dictadas en España sobre las medidas a adoptar en cuanto a la custodia de los animales domésticos, aún a pesar de su diversidad, si podemos encontrar una diferencia relativa a la existencia de hijos menores de edad. Y así, Si existen hijos menores, los Juzgados de Primera Instancia en materia de familia pueden acordar que el animal domésticos en cuestión tenga el mismo régimen de visitas que los hijos. Esto es, que los menores se trasladen al domicilio de uno u otro progenitor junto con la mascota. En este sentido existe numerosa jurisprudencia que reconoce a las mascotas el mismo régimen de estancias o visitas que a los hijos menores de edad. Así, a modo de ejemplo en fecha 13 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pamplona dictó Sentencia en la que expuso lo siguiente: “6.- Respecto de la mascota familiar, Escubi: Dª Esperanza y D. Jesus Miguel abonarán por mitad e iguales partes el gasto de pienso y demás utensilios de uso diario más las visitas rutinarias de vacunas periódicas en el veterinario. Estableciendo un gasto de 100 euros que será abonado al 50%. Se considerará un gasto extra que habrá de abonarse por mitad, las operaciones y guardería canina de Escubi. La mascota tendrá el mismo reparto del tiempo que Trinidad y Fidel, es decir, irá con ellos a uno y otro domicilio. Además, permanecerá con Jesus Miguel los lunes desde las 13 horas hasta las 17’30 horas del martes y los jueves desde las 13 horas hasta las 22 horas del viernes.” En el mismo sentido, también se han pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz, en fecha 7 de enero de 2010, confirmada en la Audiencia Provincial, que fija una custodia compartida de la mascota en un proceso de familia. Si no existen hijos menores de edad, el procedimiento que debe iniciarse es un declarativo ordinario por la vía civil, en el que se dilucidará la titularidad de la mascota, así como el régimen de custodia o visitas que pueda corresponder. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12 de fecha 14 de junio de 2018, al establecer que el Juzgado de Familia no puede pronunciarse sobre el cuidado de la mascota en el seno de un procedimiento de divorcio o separación: “[…] La mascota es atendida por la Sra. Santiaga y el Sr. Segismundo , más allá de momentos puntuales o requerimientos de la menor en el acompañamiento en tiempos de custodia o acuerdo entre las partes, rechaza su cuidado, cuidado al que no se puede obligar no pudiendo así desplazar la responsabilidad de atención del animal ni habilitando eventuales incidentes de ejecución que exceden del ámbito del proceso de familia al no haberse siquiera pactado por las partes. No se ha acreditado por lo demás una vinculación de la mascota con la hija más allá de la normal , ni la exigencia de dicho desplazamiento material en beneficio de la menor tal y como alega la Sra. Santiaga , habiéndose puesto ya de manifiesto por ésta en la contestación a los hechos nuevos invocados por el Sr. Segismundo problemas en el cuidado de la mascota que no deben ser asumidos o resueltos por un Tribunal en el estricto ámbito de un proceso de familia y de las consecuencias de la ruptura del vínculo matrimonial.” En todo caso y hasta la aprobación de la Propuesta de Ley que modifique la configuración jurídica de los animales domésticos, no existe un criterio unánime en los juzgados y tribunales para la resolución de los asuntos relativos a la custodia y cuidado de los mismos, aun a pesar que, cada vez existen más asuntos sobre esta cuestión, y que dependerá de la sensibilidad y consideración que cada juzgado atribuya a los animales domésticos.
Extinción pensión de alimentos en hijos mayores de edad por ausencia de relación familiar. STS de 19 de febrero de 2019
El pasado 19 de febrero de 2019, nº 104/2019, rec. 1434/2018, la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo ponente el Ilto. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz, ha dictado Sentencia, por la que se declara la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, cuya causa es la ausencia de relación familiar. Esta sentencia supone un nuevo giro doctrinal del Tribunal Supremo, quien nuevamente viene a abordar una cuestión, lamentablemente de actualidad, pero sin respuesta judicial, otorgando la Sala Primera una respuesta clara y contundente conforme a la realidad social. El asunto lo constituía la petición de un padre por la que solicitaba al Juzgado la extinción de la pensión de alimentos de sus dos hijos mayores de edad, con causa en la disminución de su capacidad económica, por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos y por la nula relación personal del padre con sus hijos. Pensión de alimentos y falta de relación con los hijos La sentencia de primera instancia descarta la variación en la solvencia económica del obligado al pago, el padre, así como tampoco admite la falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos, pero extingue la extinción de la pensión de alimentos declarando probado el total desapego de los hijos con el padre, con el que no hablan ni ven desde hace años, y sin interés alguno de hacerlo. El fundamento otorgado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, lo es por cuanto y aunque entiende que la ausencia de relaciones paternofiliales no está contemplado expresamente en el artículo 152 del Código Civil, ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, (..)“no es menos que las “circunstancias” a las que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan “numerus clausus”(..), conforme a la transcripción literal de la sentencia Interpuesto recurso de apelación por la madre, la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso considerando la existencia de mayoría de edad de los hijos, la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el padre los hijos, así como la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, como una alteración y modificación de las circunstancias que justifica se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93, 152 del Código Civil, y extensible al apartado 4 de dicho articulo. Conforme a lo anterior e interpuesto recurso de casación, es admitido por el Tribunal Supremo, identificado el problema en cuanto a si la negativa de los hijos mayores de edad a relacionarse con el progenitor alimentante es causa de extinción de la pensión alimenticia. Y la respuesta del Tribunal Supremo es afirmativa, por cuanto si bien, los alimentos a los hijos menores de edad son incondicionales, según estableció la STS de 12 de febrero de 2015, al establecer que “al ser menores, mas que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación”, los alimentos de los hijos mayores de edad, se basan en el principio de solidaridad familiar (artículo 39.1 de la Constitución), debiendo ser interpretadas las normas ateniendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, conforme dispone el artículo 3.1 del Código Civil. Por tanto, concluye el Tribunal Supremo, puede realizarse una interpretación flexible en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos, conforme a la realidad social, en tanto en cuanto no se encuentre previsto en la legislación, siendo admisible y por vía de esta interpretación flexible aplicar las causas de desheredación a la extinción de la pensión alimenticia. A pesar de ello y en el caso estudiado, el Tribunal Supremo, admite el recurso de casación, por entender que aun a pesar de poder aplicar las causas de desheredación a la extinción de la pensión alimenticia, es fundamental para apreciar dicha causa, que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, lo es de modo principal y relevante e imputable a ellos, lo que no queda acreditado en el asunto estudiado. Esto es, y aún a pesar de admitir el recurso de casación, el Tribunal Supremo abre una nueva posibilidad para la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad cuando concurran las causas de desheredación, adaptando nuevamente las resoluciones judiciales a la realidad social, ante la falta de respuesta expresa por el legislador, si bien condicionado a que quede probado que la falta de relación manifiesta entre padres e hijos, lo es, de modo principal y relevante e imputable, a los hijos. Blog relacionado: ¿Qués es la pensión de alimentos? Solicita una consulta con un abogado especialista
El laberinto legal que sufren las parejas homosexuales para inscribir a sus hijos
La legislación suele ir siempre por detrás de la realidad social. En el ámbito de las relaciones familiares, los avances de la ciencia en relación con las técnicas de reproducción asistida han ayudado a normalizar nuevos modelos de familia, que no encajan con una normativa pensada para otras épocas. Las parejas homosexuales que deseen tener hijos pueden tener numerosos problemas para inscribir a los menores en el Registro Civil a nombre de los dos, siendo muy distinto el procedimiento para el caso de mujeres o de hombres. Por ello, es importante saber cuáles son los criterios y requisitos que, actualmente, se exigen en nuestro país para reconocer a los hijos de parejas homosexuales, así como las pautas que siguen los encargados del Registro Civil y los tribunales cuando se acude a la vía judicial. ¿Cómo se determina la filiación en España? Según el artículo 108 del Código Civil hay dos clases, por «naturaleza»(o biológica) y adoptiva, ambas con los mismos efectos jurídicos. A su vez, la primera puede ser matrimonial o exmatrimonial, prestándose más protección a la primera porque, constitucionalmente, sigue considerándose que el matrimonio es el fundamento de la familia. Por eso, el artículo 116 del Código Civil establece una presunción de paternidad marital, de modo que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio. En España, explica Delia Rodríguez, socia directora de Vestalia Abogados, «el criterio que se sigue para determinar la filiación es el criterio gestativo, por lo que la condición de madre se rige siempre por la gestación y el alumbramiento». Ahora bien, el Tribunal Supremo, indica, «ha reconocido que este criterio debe ser completado por el criterio genético y el criterio social, para así poder dar una mayor protección a los menores, así como para adaptar nuestra legislación a la realidad social actual». Partiendo de esta premisa, el reconocimiento de los hijos en casos de parejas homosexuales depende de cada caso concreto, expone Rodríguez. «Si bien se puede hacer una distinción clara entre aquellos casos derivados de un vientre de alquiler, la filiación por adopción y aquellos en los que la progenitora materna es la gestante». Adopción La filiación por adopción no plantea apenas problemas, pues está recogida en nuestra legislación. En España, la adopción es plena, es decir, despliega los mismos efectos jurídicos que la biológica. Así las cosas, como explica Delia Rodríguez, viene siendo habitual que las parejas homosexuales acudan a la adopción, entendida esta como el acto jurídico a través del cual se establece un vínculo de parentesco entre dos personas con una relación análoga a la paternidad. Caso distinto es cuando alguno de los progenitores quiere aporta material genético al bebé. Se plantean, según expone, dos escenarios muy distintos. Por un lado los de lesbianas, en las que una de las progenitoras es la gestante del bebé; y por otro, las parejas de varones que acuden a la gestación subrogada para poder tener hijos biológicos. Ambos casos están regulados en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Lesbianas casadas Las lesbianas casadas tienen una vía legal directa (desde el año 2015). Al igual que en el caso de las parejas heterosexuales, la ley establece una presunción a favor de la esposa de la madre biológica del bebé. El artículo 7 de la ley mencionada establece que, en el caso de que “una mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. En este caso, el encargado del Registro Civil pide normalmente un certificado de la clínica de reproducción asistida; una práctica que fue objeto de una denuncia colectiva (una pareja recabó y presentó 100.000 firmas a la Dirección General del Registro y del Notariado) por entender que se producía una discriminación respecto a las parejas heterosexuales. Según la ley de reproducción asistida, es un requisito que pretende evitar una futura demanda de paternidad del donante. Sin embargo, es un límite, opinan, para casos en los que se acude a una inseminación casera. Lesbianas pareja de hecho Para parejas de hecho el proceso es más complejo. Si las mujeres no están casadas, explica Paloma Zabalgo, socia directora del despacho Paloma Zabalgo, el hijo solo se puede atribuir a la mujer que da a luz. La legislación vigente no contempla un reconocimiento de la compañera, «incluso aunque haya intervenido en el proceso de reproducción mediante la maternidad biológica compartida, esto es, que done sus óvulos a su pareja que será quien geste el feto y dé a luz». En este caso, y siempre que ambas mujeres estén de acuerdo en inscribir al hijo en el Registro a nombre de las dos, la mujer no gestante deberá iniciar un procedimiento de adopción del hijo. Si no se quiere acudir a este procedimiento, o si la madre gestante se niega a la inscripción conjunta del niño, la única opción que le queda a su pareja es iniciar el procedimiento de reclamación de filiación no matrimonial previsto en el artículo 131 del Código Civil. En este procedimiento, apunta Zabalgo, se tiene en cuenta la «posesión de estado» o, lo que es lo mismo, las pruebas que demuestren la relación de parentesco, notoria y pública, entre madre e hijo. Entre otros factores que se tienen en cuenta destaca el consentimiento para la realización de las técnicas de reproducción asistida, que prueba la intención de crear una familia en común. Pero, en todo caso, advierte la abogada, «la declaración de filiación de la madre no gestante quedará supeditada al principio rector de interés del menor». En este sentido, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid desestima una reclamación de filiación solicitada por la madre no biológica del menor porque podría desestabilizar emocionalmente al hijo. El niño ya tenía una nueva familia formada por su madre biológica y su actual mujer, a quien el menor veía como su segunda madre, afirman los
Procedimiento de privación de la patria potestad
¿Qué es la patria potestad? La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección y aparece regulada en nuestro ordenamiento en los artículos 154 y siguientes del Código Civil. Según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Representar y administrar sus bienes. La patria potestad es obligatoria, personal e intransferible, pues los padres tienen la patria potestad, a no ser que se les prive de ella o les excluya de su ejercicio por parte del juez, que solo tienen lugar en situaciones especialmente graves como poner en riesgo físico o emocional a los menores, así como a su patrimonio. Privación de la patria potestad En la actualidad , la privación de la patria potestad es una materia tan delicada y restrictiva que solo supuestos excepcionales lo permiten y estos casos se corresponden con una dejación absoluta de funciones parentales por alguno de los progenitores tales como violencia física, amenazas, la manifiesta despreocupación, incumplimiento sistemático en la obligación esencial de pago de pensión de alimentos y no haber manifestado interés alguno en el/los hijos desde su nacimiento, no siendo causas de privación la simple relación distante ni la falta de relación involuntaria. Por tanto, se trata de un procedimiento que por su especialidad y en virtud del interés superior del menor es tratado con urgencia. La privación de la patria potestad puede hacerse de forma total o limitarla únicamente a determinadas facultades, como, por ejemplo, que sea solo uno de los progenitores el que decida en aspectos médicos, educativos, de domicilio, etc. Esta privación de la patria potestad puede solicitarse a través de dos vías distintas: Por un lado, puede acudirse a un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicite la privación de la patria potestad a uno de los progenitores junto con el resto de las medidas inherentes a los menores. Y, por otro lado, puede acudirse al procedimiento de jurisdicción voluntaria conforme al art. 156 del Código Civil en relación con los artículos 85 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En caso de optar por esta segunda vía, el procedimiento puede iniciarse a instancia de parte sin abogado ni procurador, rellenando un modelo normalizado para dar inicio al procedimiento, que puede obtenerse en el mismo Juzgado, o en su caso mediante demanda presentada por abogado y procurador. Independientemente que el procedimiento se haya iniciado con demanda o modelo normalizado, en caso de oposición del progenitor al que se quiere restringir la patria potestad, ambas partes deberán estar representadas por abogado y procurador para continuar el proceso. Así, el procedimiento de forma sintetizada es el siguiente: Se presenta modelo normalizado o demanda por el progenitor que inste el procedimiento. Una vez admitida la demanda o modelo por el Letrado de la Administración de Justicia, se da traslado de la petición al otro progenitor para que acuda a una comparecencia con un plazo de 5 días para que presente escrito de oposición si lo estima conveniente. En la comparecencia se oirá a ambas partes, quienes podrán valerse de los medios de prueba que estimen oportunos, y en su caso, el Juez podrá oír al menor antes de resolver. En conclusión, las causas de privación de la patria potestad están previstas para supuestos de grave irresponsabilidad parental por parte de uno de los progenitores pues nuestros Tribunales siguen siendo muy restrictivos en esta materia, motivo por el que se les otorga carácter de urgente en aras de proteger el interés superior de los menores a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria. Publicado en Economist & Iuris Blog relacionado: Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia
Tabaquismo y custodia: interés del menor
La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba ha estimado el recurso de apelación interpuesto por la madre de los menores en el que solicitaba se atribuyese la guarda y custodia exclusiva a su favor en beneficio del interés superior de los hijos comunes en base, entre otras razones, a la dedicación exclusiva y pasada en el cuidado de estos, a la reducción de movilidad física y a los problemas de salud del padre como consecuencia de su adicción al tabaco. ¿Cómo afecta el tabaquismo a la custodia? En este sentido, hay que indicar que el principio rector que rige en cuanto a la adopción de un régimen de guarda y custodia no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los menores, a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar. A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, si bien es necesario atender las circunstancias de cada caso concreto, garantizando y protegiendo el interés de los menores que, y si bien es cierto tienen derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, etcétera. En el asunto analizado por la Sala Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba se ha considerado que el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre es el más idóneo en virtud del principio de interés y beneficio de los menores, al entender que la adicción al tabaco del padre situaba a los niños en una situación de peligro para su salud: “En esta situación y debiéndose evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción (…)”. ‘Es evidente -dice la sentencia- que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable’ Esta situación de riesgo quedó probada en la exploración practicada a los menores -de 10 y 13 años- realizada en sede judicial, al manifestar los mismos su exposición constante al humo del tabaco, no haciendo mención en ningún momento al régimen de custodia: “[…] Contamos que ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan del actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, aportando datos que ilustran el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo […]”. Los fundamentos en los que se motiva la sentencia realmente son novedosos al afrontar un problema de adicción al tabaquismo, pero responden al principio de interés del menor. Si existe un sistema de protección contra el tabaco para los cuidados -como así expresa la sentencia, tanto en lugares públicos como en centros escolares, centros de trabajo, sanitarios etcétera- igualmente los hijos menores deben estar protegidos en su propio hogar, dispensándoles el Tribunal esa misma protección en su vida familiar y protegiéndoles de los perjuicios del tabaco. Entendemos que no significa que la adicción al tabaquismo sea una causa para privar de esa custodia compartida, sino que exponer a los menores a este ambiente y si la adicción existente perjudica a los menores, sí es una causa motivada para apartar a los niños de ese riesgo, como así ha entendido la Audiencia Provincial de Córdoba en este caso concreto, señalando que priorizaba esta exposición al tabaco frente a la propia salud de sus hijos. Por tanto, la sentencia dictada protege a los menores, su interés y beneficio, entendiendo que no es la adicción al tabaquismo la causa de privación de la custodia, sino la exposición a los menores a una situación de riesgo a consecuencia de esa adicción, como a cualquier otra adicción o circunstancia que coloque a estos en situación de riesgo o perjuicio para su salud. Lo importante y novedoso de esta sentencia, es la consideración del tabaquismo como una situación de riesgo de los menores en su exposición en el domicilio familiar, hábito que durante muchos años fue socialmente aprobado -cuántos padres y madres han fumado en el domicilio, en los vehículos, en los lugares públicos- y que fue modificado por la legislación para proteger a los ciudadanos, y ahora, avanzando un paso más, con protección también en sede judicial. Por tanto, se puede concluir que es una sentencia, aparte de novedosa, relevante porque introduce elementos que hasta ahora no se habían valorado a la hora de determinar sobre la guarda y custodia de los menores; una resolución donde se lanza también un mensaje a los padres: no basta con cumplir “reglamentariamente” lo establecido -días de visita, atender a sus necesidades de alimentos, ropa, ocio, etcétera-, sino que es imprescindible que se les ofrezca un ambiente sano donde poder desarrollar su personalidad de forma íntegra, sin estar sometido a “malos humos” que pueden resultar tan perjudiciales para el menor en un futuro no cercano. Un derecho a vivir en un ambiente sano, algo que se podía dar por sentado pero que ahora cuenta con la protección judicial. En manos de los padres queda, por tanto, poder continuar con la guarda y custodia de sus hijos. Publicado en Voz Populi el 7 de febrero de 2019 Blog relacionado: ¿Qués se entiende por interés de los menores?
Los límites al derecho de uso de la vivienda familiar: doctrina actual del Tribunal Supremo
El 20 de noviembre de 2018, la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Seijas Quintana, dictó Sentencia sobre una cuestión hasta ahora no debatida en el seno del Tribunal Supremo, pero generadora de numerosas resoluciones contradictorias dictadas por las Audiencias Provinciales. La cuestión debatida y objeto de recurso se encontraba en si el derecho de uso de la vivienda en su día atribuido a los hijos y al cónyuge custodio o al progenitor custodio, podía limitarse en caso de que el progenitor viviera en dicha vivienda con su nueva pareja o haya contraído nuevo matrimonio. La respuesta del Tribunal Supremo ha sido contundente, al establecer que “La entrada de una tercera persona en el ámbito personal de la esposa (:.) hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”. En este sentido el Tribunal Supremo ha venido cambiando y modificando en los últimos años la doctrina establecida en cuanto al derecho de uso de la vivienda familiar, la cual se entendía que era a favor de los hijos y hasta su independencia económica, sin posibilidad de limitación alguna, viniendo la Sala Primera a modificar o establecer una nueva doctrina, la cual responde a la realidad social existente, ante la falta de respuesta del legislador a todas estas cuestiones. En resumen, los cambios más trascendentales e importantes sobre el derecho de uso y las limitaciones conforme a las sentencias del Tribunal Supremo son los siguientes: Limitación del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos y hasta la mayoría de edad: El Tribunal Supremo distingue según nos encontremos ante hijos menores de edad e hijos mayores de edad, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no puede limitarse la atribución del uso cuando hay hijos menores de edad – según dispone el artículo 96 del Código Civil – La respuesta es diferente cuando nos encontramos ante hijos mayores de edad. La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de los Civil, 624/2011 de 5 de septiembre, se concluye lo siguiente: “ «Ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por lo tanto única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 del Código Civil, según el cual no habiendo hijos podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije corresponde al cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias, lo hiciera aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores Sentencias ( STS de fecha 30 de marzo de 2012 , siendo de aplicación en la actualidad en los Juzgados y Tribunales de Primera Instancia así como en las Audiencias Provinciales. Limitación del derecho uso de la vivienda familiar a favor de los hijos en caso de custodia compartida: Es igualmente doctrina del Tribunal Supremo la limitación del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, así, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2014, siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, la cual establece que en el caso de custodia compartida los hijos no quedan en compañía de un progenitor, sino de los dos. Así dispone la Sentencia: (…) Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención, a dos factores: en primer lugar al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras). La doctrina expuesta ha sido igualmente reiterada en posteriores Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo entre otras la STS 11 de febrero de 2016, siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas Limitación del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos, cuando el progenitor contrae nuevo matrimonio o convive con una nueva pareja. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente comentada, resuelve una cuestión muy controvertida, establecimiento nuevamente la posibilidad de limitación del uso de la vivienda, en este caso, cuando nos encontramos ante una custodia exclusiva y aún siendo los hijos menores de edad, por cuanto el fin perseguido con la atribución del uso del domicilio pierde su naturaleza al establecerse una nueva relación de pareja. En el caso expuesto la problemática se centrará en los medios probatorios para acreditar la existencia de una nueva relación de pareja que conviva en el domicilio, salvo que exista matrimonio, y supondrá un incremento de los procedimientos de modificación de medidas en aplicación de la nueva doctrina. Las Sentencias citadas dictadas por el Tribunal Supremo vienen a establecer un nuevo panorama judicial, plenamente adaptado a la realidad actual, y que van a
La pensión compensatoria: efectos de su extinción por causa de nuevo matrimonio
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 453/2018 con fecha 18 de julio de 2018, siendo ponente Antonio Salas Carceller , por la que se establece que la causa de extinción de la pensión compensatoria por contraer nuevo matrimonio desplegará sus efectos desde que este hecho se produce, esto es, desde que se contraiga nuevo matrimonio y ello, con independencia de la fecha en la que se interponga la demanda o se dicte sentencia decidiendo sobre la extinción. Esta cuestión es abordada por primera vez por el Tribunal Supremo, al resolver un recurso de casación en la que se recurría la Sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Salamanca. Así la Audiencia Provincial estimaba el recurso de apelación interpuesto por el que había sido el esposo declarando la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de presentación de la demanda, habiendo sido admitido el recurso por interés casacional, interpuesto éste último lógicamente por la que fue la esposa, alegando que la Audiencia Provincial de Salamanca se oponía a la doctrina jurisprudencial dictada en cuanto a que las resoluciones sobre modificación de medidas desplegarán su eficacia desde la fecha en la que se dicten, señalando la aplicación de las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del TS de 3 de octubre de 2008, 6 de octubre de 2011, 24 de marzo de 2014 y 16 de noviembre de 2016. En la Sentencia que comentamos, la Sala distingue en primer lugar (i) en la diferente finalidad entre la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, y por tanto la diferente aplicación de la doctrina jurisprudencial en cuanto al momento que despliegan su eficacia las resoluciones en los procesos de modificación de medidas y asimismo, (ii) distingue entre la diferencia existente entre la modificación de la pensión compensatoria – conforme a lo establecido en el artículo 100 del Código Civil (CC), y la extinción de la pensión compensatoria, la cual se produce por las causas establecidas en el artículo 101 del Código Civil, por tanto sus efectos en el proceso deben ser diferentes. LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LA PENSIÓN DE ALIMENTOS: DIFERENTE NATURALEZA JURÍDICA Y FINALIDAD. DIFERENTES EFECTOS DESDE SU DICTADO. La pensión compensatoria y la pensión de alimentos tienen diferente naturaleza jurídica y finalidad – como así reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018- y así : a) En cuanto a la naturaleza jurídica y finalidad de la pensión compensatoria y la pensión alimentos. – La pensión compensatoria se encuentra regulada en el artículo 97 del CC, su fundamento se encuentra en la existencia de desequilibrio económico que se produce para uno de los cónyuges – siendo el origen del desequilibrio el matrimonio – , y que implica un empeoramiento económico en su situación anterior en el matrimonio. Se caracteriza por constituir una prestación económica a favor de un esposo y con cargo al otro, por la existencia de una desigualdad económica apreciada al momento del divorcio – no tiene naturaleza indemnizatoria ni alimenticia, sino naturaleza compensatoria del desequilibrio. La citada Sentencia establece expresamente que: “La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación a la comunidad de disfrute entre dos personas – unidas por matrimonio. De una determinada posición económica, lo que da lugar a que – extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio (..) – La pensión de alimentos se encuentra regulada en el artículo 142 del CC, y su fundamento se encuentra en el deber de auxilio mutuo entre cónyuges exigido en el artículo 68 del CC, en relación con los artículos 142 y siguientes – relativos a la obligación de alimentos entre parientes como obligación legal. Disuelto el matrimonio por divorcio, cesa la obligación de alimentos entre cónyuges. Ambas instituciones tienen por tanto una naturaleza jurídica diferente: los alimentos tienen su razón de ser en el estado de necesidad, mientras que la pensión compensatoria tiene su razón de ser en compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. La finalidad de la pensión compensatoria – como establece la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (RJ 2011/5666) es la de reestablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad entre estas. Así, las principales diferencias entre pensión de alimentos y pensión compensatoria son esquemáticamente las siguientes: -Mientras que la alimenticia, conforme previene el artículo 142 del CC, es para facilitar “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica” del otro cónyuge, es decir lo que necesita para vivir, la pensión que estatuye el artículo 97 del Cuerpo Legal expresado persigue eliminar el desequilibrio en que quede un cónyuge a consecuencia de la separación o divorcio. -Los alimentos se establecen para cubrir lo indispensable para la subsistencia del que los acredita (art.142 CC); los alimentos son proporcionados a la fortuna del que los debe prestar y a las necesidades de quien los recibe, en tanto que la pensión consiste en una cantidad fija no modificable sino por las circunstancias que establece el art. 100 CC. -Finalmente el derecho a alimentos es irrenunciable (art. 151 CC) en tanto que la pensión puede renunciarse por las partes. – La pensión de alimentos se devenga desde el momento de la interposición de la demanda (artículo 148 del CC), mientras que la pensión compensatoria debe ser declarada por sentencia judicial al momento del divorcio o desde el convenio firmado entre las partes. -La obligación del pago de la pensión compensatoria no llega a desaparecer a consecuencia del fallecimiento del obligado, en tanto, que por el contrario, la alimenticia sí se extingue por muerte del obligado -art. 101.2 y 150, ambos del CC
Liquidación en convenio regulador de vivienda comprada previa al matrimonio
En un acuerdo de divorcio en el cual se liquida la sociedad de gananciales mediante Convenio Regulador suscrito entre las partes, suele ser habitual encontrarnos ante la existencia de bienes inmuebles que han sido adquiridos previos al matrimonio – bienes en proindiviso-, si bien la hipoteca ha sido abonada después del matrimonio vigente el régimen de sociedad de gananciales. Por tanto, al momento de la realización de la liquidación de la sociedad de gananciales, nos encontramos con inmuebles cuyo origen es privativo al ser adquiridos antes del matrimonio, pero cuya hipoteca ha sido amortizada constante la sociedad de gananciales, existiendo un proindiviso a su vez entre los cónyuges y la propia sociedad de gananciales. La cuestión sobre la que nos centramos en este artículo es sobre la posibilidad de liquidación y adjudicación de dichos inmuebles – los que se adquirieron de manera previa al matrimonio pero abonados constante la sociedad de gananciales- mediante Convenio Regulador y si la sentencia que en su día se dicte, es válida ante el Registrador de la Propiedad, para proceder a la modificación registral correspondiente. La situación analizada fue objeto de resolución ante la Dirección General de Registros y del Notariado, ante el caso de un matrimonio, los cuales adquirieron en estado de solteros un bien inmueble donde fijaron su domicilio familiar. La cuestión se centra en que dicho bien inmueble fue adjudicado a la esposa en Convenio regulador de divorcio con liquidación de la sociedad de gananciales, si bien, ante su presentación en el Registro de la Propiedad, fue denegada su inscripción, por entender el registrador que dicha vivienda al ser adquirida previa al matrimonio no formaba parte de la sociedad de gananciales. La Dirección General de Registros y del Notariado aborda el asunto en la resolución de fecha 8 de mayo de 2014, la cual admite el recurso, permitiendo la inscripción de la Sentencia judicial que aprueba el Convenio regulador de Divorcio en el que se incluía la liquidación de la sociedad de gananciales, por cuanto dicha vivienda constituía el domicilio familiar. El fundamento de dicha resolución se encuentra en lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de Octubre de 1989, en cuanto a que si bien, la vivienda fue adquirida previa al matrimonio, constante el mismo y la sociedad de gananciales, la hipoteca fue amortizada con fondos de la sociedad de gananciales, y conforme establece el artículo 1.354 del Código Civil que establece “… ” los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas“. Es decir, se establece un proindiviso entre los propios cónyuges y la sociedad de gananciales en el porcentaje correspondiente al abono de la hipoteca y por tanto en proporción a lo aportado. Un ejemplo de lo anterior es el matrimonio que previo a la sociedad de gananciales, adquirieron la vivienda, abonando el 20 % del coste de la misma, y el restante 80 % se abona mediante la constitución de una hipoteca, que es pagada mensualmente por la sociedad de gananciales al contraer matrimonio bajo dicho régimen. Por tanto, abonada la hipoteca, nos encontraremos entre un proindiviso entre los cónyuges y la sociedad de gananciales, en un porcentaje de un 20 % de los cónyuges con carácter privativo y un 80 % perteneciente a la sociedad de gananciales. En todo caso el fundamento de la resolución se encuentra en que dicho negocio jurídico puede realizarse, conforme a dos elementos: que la vivienda adquirida previa al matrimonio, la amortización de las cuotas hipotecarias lo fuera con fondos gananciales. Y que además dicha vivienda hubiera constituido el domicilio familiar. Así, el caso de vivienda familiar, no opera la regla general establecida en el artículo 1357.2 del Código Civil que establece que los bienes adquiridos ante del matrimonio son considerados bienes privativos, sino que se exceptúa expresamente a la vivienda familiar, por tener dicho carácter y siempre que parte de su precio haya sido abonado mediante préstamo hipotecario. Por tanto y raíz de esta resolución, y ante la existencia de un bien inmueble comprado previo al matrimonio, pero cuya hipoteca ha sido amortizada con fondos de la sociedad de gananciales, podrá efectuarse dicha liquidación o bien en escritura pública notarial y bien mediante la realización del Convenio Regulador de Divorcio con liquidación de gananciales, y en este último caso, siempre y cuando concurran los dos elementos anteriormente señalados, para que la inscripción ante el Registro de la Propiedad sea válida.
